El rol del Estado frente a los paraísos fiscales

En plena cuarentena generada por la pandemia del COVID-19, con una economía en crisis terminal, el mundo está focalizado en un tema que es cuestión de Estado de cada uno y de todos los países: la mejor forma de darle protección a la salud, función estatal por antonomasia. Frente a lo cual surge la pregunta recurrente: ¿cómo se financia este contexto económico-social-político impensado hace un par de meses?

En este sentido, no podemos dejar de recordar lo que ya fue materia de ensayos anteriores. No se puede soslayar que la delincuencia económica afecta de modo decisivo los recursos del Estado y el correcto funcionamiento de la economía.

Cabe destacar que en esta clase de delitos, la población en su totalidad se constituye en grupo vulnerable toda vez que las maniobras ilegítimas que desvían fondos del Estado impiden que el dinero sea utilizado para los fines previstos, que son las necesidades públicas: educación, seguridad, salud y justicia.

En esta coyuntura particular, a raíz del COVID-19, la salud es la necesidad pública esencial.

Por otra parte, el mismo Estado se ve afectado por la criminalidad económica ya que debilita su capacidad para resolver los problemas sociales que sufre el país. La persecución de estos delitos económicos incidirá de manera inmediata en la percepción que la comunidad tiene hacia las instituciones sociales, y además, permitirá al Estado contar con mayores recursos para cumplir con sus obligaciones en lo relativo al problema de la distribución. Las grandes maniobras de evasión tributaria (entre otros delitos) impiden al Estado financiarse y elaborar políticas sociales que tiendan a paliar las necesidades de los menos privilegiados, eliminando así el principio de solidaridad, base de la organización social.

Ahora bien, hay una relación directa entre evasión fiscal-paraíso fiscal-imposibilidad estatal de financiar la prestación básica por excelencia en la actualidad, que es la salud pública.

Se consideran paraísos fiscales a los países de baja tributación, o de tributación privilegiada; es decir, aquellos en los que las cargas fiscales para la mayor parte de las actividades o transacciones económicas son nulas, o netamente inferior a las de los países del entorno.

El concepto de “paraíso fiscal” se utiliza con frecuencia para designar a aquellos países que no solamente mantienen sistemas tributarios laxos, sino que, además, ofrecen a los capitales que en ellos se depositan, o que por ellos transitan, garantías adicionales de capacidad, confidencialidad y secreto bancario, así como libertad absoluta de circulación. Con frecuencia, estos países disponen además de un completo servicio para la constitución de sociedades de pantalla, con las que después de operar en otros países, se encuentra garantizada la imposibilidad de identificación de las personas físicas que se esconden detrás del nombre o razón social. Puede hablarse incluso de paraísos fiscales especializados, según los servicios requeridos por los clientes.

En Argentina, y aplicando el principio de realidad económica previsto por la ley de procedimiento tributario, se considera que la utilización de un paraíso fiscal por un residente local mediante una estructura desprovista de todo propósito específico obviamente lícito, constituye delito de evasión fiscal en los términos de la ley penal tributaria nacional, que en función de la verificación de las agravantes del monto evadido o la actuación de interpósita persona para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado, puede dar lugar a la aplicación de prisión efectiva, por cuanto se trata de un ardid o engaño tendiente a eludir dolosamente el pago de tributos adeudados al fisco nacional.

Los paraísos fiscales, además de para eludir impuestos sobre las ganancias, algunas empresas los utilizan también para maquillar su contabilidad o, directamente, para ocultar sus pérdidas.

Expertos de la Red por la Justicia Fiscal (Tax Justice Network), estiman el valor de los activos depositados en los paraísos fiscales en más de 11 billones de dólares, más de un tercio del PIB anual mundial.

Entre las consecuencias negativas que generan los paraísos fiscales se destaca que la existencia de aquéllos socava la integridad y la equidad de las estructuras fiscales, desalentando el cumplimiento de las obligaciones tributarias, condicionando la política fiscal de los Estados y, por consiguiente, el mantenimiento y la supervivencia de los sistemas de protección social de los países.

La existencia de esos paraísos es tan vieja como la historia del comercio mundial. Desde la época de los puertos francos en la Grecia antigua, el sistema financiero internacional siempre tuvo esos “agujeros negros” que actuaban con impunidad sin suscitar la menor objeción de parte de los gobiernos. Ese fenómeno se multiplicó y se agudizó hace ya varios años como una respuesta a las exigencias de la globalización.

Los grandes contribuyentes apuntan, en última instancia, a la “elusión fiscal”, como fundamento de la planificación fiscal y pretendiendo diferenciarse, aunque no siempre se pueda lograr, de la “evasión fiscal”. En efecto, mientras la “evasión fiscal” sería un comportamiento ilegal, la “elusión de impuestos” estaría amparada por la ley. En inglés, la distinción se expresaría entre tax avoidance y tax evasion. La elusión fiscal, fundamento de la planificación fiscal, representaría el aprovechamiento de los recursos legales disponibles para conseguir la mínima carga fiscal, o bien para diferir su impacto en el tiempo. Uno de los ejemplos paradigmáticos de generación de evasión fiscal es por medio de los “productos fiduciarios offshore”, que sintetizan la combinación de paraísos fiscales y testaferros, productos ofrecidos dentro de su actividad por la banca privada, caracterizada por la atención personalizada y con criterios de confidencialidad.

El “fideicomiso” es la institución típica de los centros offshore para el no pago de impuestos, que como adjetivo de “banca” o “sociedades”, se refiere a los “no residentes” o a las operaciones con “no residentes”. De allí, ese calificativo inglés en sentido figurado de “extraterritorial”, derivado por extensión tal vez de la idea primigenia de “fuera de la costa” (offshore), se aplica a la actividad financiera de entidades y personas “no residentes”, de moneda extranjera. Así, las distintas modalidades de banca offshore existentes (bancos fantasma, filiales contables, sucursales contables o banca en paralelo) se caracterizan porque son meras fachadas jurídicas, que carecen de gestión y dirección propias; subordinadas a la dirección general situada en los centros financieros internacionales. Desde esos centros estratégicos internacionales, se planifican y se dirigen las operaciones financieras, de grandes empréstitos o de especulación con fondos de alto riesgo o con productos derivados o gestionando en confianza enormes patrimonios privados.

Reflexiones similares sugieren las empresas registradas en los paraísos fiscales, denominadas “sociedades offshore”, no sometidas a “estándares” internacionales. Se trata de instituciones jurídicas cuyo contenido se ha ido ampliando para convertirse en una simple entelequia jurídica o etiqueta legal que, en ocasiones, encubre como finalidad real el fraude o la “optimización fiscal” o el blanqueo de dinero e incluso, en alguna situación, la evasión fiscal. Es uno de tantos artilugios creados al amparo de las lagunas y los resquicios de la legislación tributaria, incluso, en alguna ocasión, mediante el fraude, que forma parte de la llamada “ingeniería fiscal”. Justamente, las sociedades y entidades constituidas y registradas en los centros financieros extraterritoriales son una de las invenciones de esa supuesta “ingeniería” fiscal.

Al repasar la faceta histórica de la criminalidad económica, se observa y es indiscutible la tendencia cada vez mayor del Estado a intervenir en la vida económica. En el fondo de esta tendencia está el convencimiento profundo, cada vez más arraigado del fracaso del modelo económico capitalista puro, incapaz de asegurar su supervivencia con el automatismo de los mecanismos de la economía de mercado. Precisamente la principal característica de los sistemas económicos capitalistas —al hilo de la experiencia de Roosevelt en Estados Unidos en los años 30, surgen en los países europeos occidentales tras la Segunda Guerra Mundial— ha sido la intervención del Estado en la vida económica, bien al lado de la iniciativa privada, bien sustituyéndola de un modo más o menos amplio.

Esta creciente intervención del Estado en materia económica es lo que da origen al Derecho Penal Económico, definido como el conjunto de normas que protegen el orden económico, que tiene una doble perspectiva en función del predominio de aspectos dirigistas (intervencionistas en la economía) o liberales. Delito económico en sentido estricto es la infracción jurídico-penal que lesiona o pone en peligro el orden económico entendido como la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía de un país.

En todo este contexto, el paraíso fiscal termina operando en algunas ocasiones como un complemento de la evasión fiscal, que genera un incumplimiento de la prestaciones estatales básicas, y en esta situación de pandemia mundial de COVID-19, con específica afectación al sistema de salud nacional, cuya realidad política-fiscal-económica-salud pública fue puesta sobre la mesa para comprender la real situación actual. Solo cabe un trabajo conjunto de todos los poderes del Estado, cuyo objetivo debería tender a reducir la fuga de capitales hacia paraísos fiscales. Para que un país pueda recuperar el dinero fugado al paraíso fiscal se suele recurrir a las amnistías fiscales, que con un claro criterio fiscalista, recomponen la situación a corto plazo, pero en el largo plazo, por la falta de conciencia ciudadana, generan más evasión fiscal, círculo vicioso que al día de hoy parece de difícil, aunque nunca imposible solución, cuyo camino apunta a un sistema tributario más equitativo, en el largo, pero también en el corto plazo ante una coyuntura producto de la pandemia del COVID-19 que se vislumbra, acuciante.

Para concluir, resulta muy valiosa la frase de un prestigioso economista: El espíritu de un pueblo, su nivel cultural, su estructura social, las acciones que su política pueda preparar, están escritas en su historia fiscal: los impuestos son el precio que pagamos por tener una sociedad civilizada (Joseph Schumpeter, citado por Paul Samuelson, Premio Nobel de Economía en 1970, en su obra “Economía”, 2002).

Doctor en Derecho Penal UBA, Juez Cámara Federal Casación Penal, Director del Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA, Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal, Profesor Universitario UBA, UTDT, UA, Autor de la obra “Fraude Fiscal”