El protocolo de aborto no punible y la necesidad de un nuevo Código Penal

El nuevo protocolo de interrupción legal del embarazo (en adelante “I.L.E.”), aprobado por el Ministro de Salud Ginés González García a través de la resolución Nro. 1/2019 del Ministerio de Salud de la Nación, se ofrece como guía para los equipos de salud y regula los procedimientos tendientes a dar cumplimiento con los derechos jurídicamente reconocidos de aborto no punible.

Su implementación responde a una política sanitaria nacional en salud sexual y reproductiva que busca “garantizar los derechos sexuales y los derechos reproductivos de las personas y los derechos de pacientes; basarse en evidencia científica actualizada; proteger y acompañar a los equipos de salud como responsables de atender la salud de la población; y orientarse por el principio de equidad para llevar las mejores prácticas a quienes más lo necesitan”.

Esta misma línea de política sanitaria nacional es la que se evidencia también como política criminal nacional la redacción del proyecto de reforma del nuevo Código Penal -que se encuentra en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación desde el pasado 4 de junio del corriente año-, en la temática.

El nuevo Código Penal propone la despenalización del aborto en caso terapéutico, de abuso sexual, como también posibilita eximir de sanción penal a la mujer que realiza un aborto, es decir “despenaliza el aborto”.

Luego de recorrer todo el país y de conversar con los legisladores de todo el arco político, la comisión de reforma llegó a un texto común y superador respecto de la redacción vigente del Código Penal del año 1921.

¿Cuáles son las circunstancias que habilitan la interrupción legal del embarazo en el nuevo Código Penal?

1) Por cuestiones de salud

En primer lugar, como lo hace también el “Protocolo I.L.E.”, el nuevo Código Penal precisó el concepto de salud para el aborto terapéutico indicando que el peligro para la vida o salud de la mujer embarazada puede provenir no solo de causas físicas, sino también mentales.

En la actualidad, el término salud queda librado a la decisión de cada juez en su interpretación, pudiendo incluso limitarlo exclusivamente a la salud física de la mujer. Esto implica un avance tendiente a evitar la discrecionalidad judicial en contra de los derechos de la mujer.

De esta manera, se receptó el concepto de salud de la Organización Mundial de la Salud, entendiéndola como un estado completo de bienestar que integra no solo cuestiones físicas sino también aquellas denominadas “psíquicas”, que incluyen no solo el funcionamiento orgánico sino también la posibilidad de un daño psíquico, como enfermedades mentales, graves depresiones, tendencias suicidad de la madre, etc.

En este sentido, el Protocolo I.L.E. refiere: “El peligro para la salud debe ser entendido como la posibilidad de afectación a la salud. No requiere la constatación de una enfermedad y, en este sentido, no debe exigirse tampoco que el peligro sea de una entidad determinada. Bastará con la potencialidad de afectación de la salud para determinar el encuadre como causal de no punibilidad para el aborto. El concepto de peligro no exige la configuración de un daño, sino su posible ocurrencia”.

2) Por abuso sexual

La Comisión dejó sentado en la norma la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “F.A.L.”, esto es que cualquier mujer puede abortar si el embarazo proviene de un “abuso sexual”.

Entonces, como ahora la norma es quien lo establece y no un fallo judicial, se elimina así la necesidad de judicializar el hecho para que la Justicia tenga que repetir su doctrina. Ello evidencia la importancia de que la jurisprudencia de la C.S.J.N. esté receptada en el texto legal.

En este sentido, el “Protocolo I.L.E.” afirma: “En los casos de violación, nunca es exigible la denuncia policial o judicial para acceder a una ILE, basta con una declaración jurada de que el embarazo es producto de una violación. En el caso de las niñas (menos de 13 años) la declaración jurada no es necesaria”.

El “Protocolo I.L.E.” también indica que las víctimas de violación sin discapacidad tienen derecho a decidir autónomamente si ejercen o no su derecho a una “I.L.E.”, al igual que lo tienen las víctimas con discapacidad. Ello, a los efectos de aclarar lo que la redacción del actual art. 86 del Código Penal vigente (“Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”), no hace.

Es por ello -como se adelantó-, que a fin de sortear este problema el nuevo Código Penal refiere en su artículo 86 inciso 2º que el aborto no es punible en caso que “el embarazo proviene de un abuso sexual”. En este sentido zanja de una vez y para siempre, incorporándolo en la letra de la ley, una cuestión que llevó años de debate y requirió una fallo judicial de la C.S.J.N. para su interpretación (Fallo: “F.A.L. s/medida autosatisfactiva” del año 2012).

3) Nueva posibilidad de despenalización del aborto

Es importante remarcar en el contexto social actual, las circunstancias que rodearon y limitaron la redacción de la Comisión de Reforma del Código Penal en materia de aborto.

El 8 de agosto del año 2018, el Honorable Senado de la Nación no aprobó un proyecto de ley (Proyecto CD 22/18) que había obtenido media sanción por parte de la Cámara de Diputados y que proponía la “legalización” del aborto practicado hasta la semana 14 de gestación.

En consecuencia, la comisión de reforma del Código Penal al momento de legislar en la materia tenía como límite el artículo 81 de la C.N., que establece: “Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año”. Entonces, como el proyecto del nuevo Código Penal sería presentado a comienzos del año 2019, la Comisión no podía siquiera someter a discusión la posibilidad de plantear una redacción normativa que incluyera la posibilidad de “legalizar el aborto”, habida cuenta de la prohibición de tratamiento legislativo a la que hicimos referencia.

Frente al rechazo por parte del legislador, en esa oportunidad de “legalizar el aborto” (de eliminar el aborto como conducta prohibida) y como toda comisión de un delito conlleva una sanción y el único que puede eximir las consecuencias jurídicas de aquél es el propio juez, la Comisión de reforma del Código Penal redactó alternativas que confluyen en la “despenalización del aborto”.

Si bien la relación entre delito y pena responde al modelo de antecedente (fundamento jurídico) y consecuencia (sanción legal por la comisión del delito) en donde la conexión que media es una interrelación de fundamentación jurídica, la Comisión de Reforma del Código Penal estableció una cláusula que posibilita eximir de pena a la mujer.

En efecto, se estableció que el juez tendrá la facultad de “eximir de pena” teniendo en cuenta los motivos que impulsaron a la mujer a cometer el hecho, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar pena privativa de la libertad.

Y si bien lo que está en juego en estos casos son criterios de política criminal que definen la cuestión sobre la necesidad jurídico penal de sancionar, en el supuesto que así se decidiera, el nuevo Código Penal prevé una escala que posibilita la imposición de una pena que sea dejada en suspenso aunque no concurran las circunstancias exigidas en el art. 26 CP (ausencia de antecedentes penales).

Es decir, si bien la redacción en materia de aborto prevé la despenalización, en casos de necesidad de sanción penal contempla una escala penal menor a la vigente (hoy es de 1 a 4 años de prisión) pasando a una escala con un máximo de 3 años en suspenso, fuera de prisión.

El protocolo I.L.E., para ser eficaz, requiere un Código Penal moderno.

De una parte, sólo alcanza con confrontar la actual redacción del Código Penal vigente del año 1921 en materia de aborto para afirmar, sin lugar a dudas, que a pesar de las prohibiciones legislativas que encontró la Comisión de Reforma del Código Penal, la redacción del nuevo Código Penal aparece como expresión de sentido de una política criminal innovadora y superadora en esta temática; se despenaliza el aborto y se da inicio a un nuevo debate en la República Argentina sobre el tema.

Por otro lado, es importante advertir que la política de Estado que se expresa en el “Protocolo “I.L.E.”, para que sea realmente efectiva, debe necesariamente ser acompañada por la sanción de un nuevo ordenamiento sustantivo que sea claro y moderno en la materia.

Los alcances del “Protocolo I.L.E.” se ciñen en regular los procedimientos necesarios para hacer efectivos los derechos de la mujer en casos de abortos no punibles (opera como consecuente). En cambio, la determinación de cuándo estamos en presencia de un caso que posibilita el aborto no punible (Interrupción Voluntaria del Embarazo), le corresponde exclusivamente al órgano legisferante (opera como causa): el Poder Legislativo de la Nación, que en la actualidad tiene en estudio el Proyecto del nuevo Código Penal referenciado.

La efectividad de las políticas de Estado en materia de Salud que se explican en el “Protocolo I.L.E.” caerán en bolsillo de saco roto, si se mantiene vigente un Código Penal que tiene casi 100 años de antigüedad y no se implementa, acompasadamente, con nuevas políticas criminales como las que brinda el nuevo Código Penal, incluso en su conjunto.

1. Juez de la C.F.C.P. y Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17), Doctor en Derecho y Profesor Universitario.

2. Secretario de Cámara en C.F.C.P., Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario.