A diez años de Arriola: criminalizar no es el camino, pero tampoco despenalizar

Reunidos en el despacho presidencial allá por 2005, el por entonces jefe de gabinete, Alberto Fernández, y el titular de la ex Sedronar, José Granero, presentaban ante Néstor Kirchner sus argumentos, en favor y en contra, de promover la despenalización de la tenencia de drogas para consumo personal. El ex Presidente los habría interrumpido para zanjar la discusión: "Si la Corte declara nuevamente la inconstitucionalidad de la tenencia de drogas, que lo haga, pero yo no pienso dar un solo paso en ese sentido porque el país ya tiene bastantes problemas".

El paso que Kirchner no quiso dar, y que tampoco lo dio el Congreso de la Nación en todo ese tiempo pese a la innumerable cantidad de proyectos con estado parlamentario, lo plasmó la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 25 de agosto del 2009.

Se cumplen diez años del fallo Arriola, que estableció la inconstitucionalidad del artículo 14 de la ley 23.737, que justamente penaliza la tenencia de drogas para consumo personal. Una sentencia que no puede ser decodificada sin insertarla en el contexto político en el cual se gestó y germinó, sin contrastarla con los cambios que se fueron dando en todos estos años en materia de legislación sobre drogas tanto en la Argentina como en algunos países, y con la forma en la que esta sentencia sedimentó en los imaginarios sociales y en las prácticas institucionales.

Primero, el fallo debe ser leído del mismo modo que se puede explicar a Bazterrica en el gobierno de Alfonsín post-dictadura, o a Montalvo durante la denominada "mayoría automática" del menemismo. Arriola no sólo representó un retorno a la doctrina de 1986. También fue el corolario de un orquestado cambio de paradigma más cercano al abolicionismo que al garantismo, desenlace visible de aquel doble comando que signó la definición de las políticas públicas sobre drogas en Argentina durante casi una década. Arriola no puede ni debe ser analizado por fuera del poder político que, a través de los medios de comunicación, propició el escenario para que la nueva jurisprudencia encontrara más adeptos y menos rechazos.

En segundo lugar, en el marco de ese nuevo cambio de paradigma teñido de restitución de derechos, la torcida Ley de Salud Mental podría catalogarse como un apéndice de Arriola. Los actores detrás de la despenalización fueron los mismos que orquestaron la incorporación de las adicciones bajo el paraguas de dicha norma, la erosión y el desguace de la histórica Sedronar por considerarla un organismo surgido del Consenso de Washington, la demonización de las comunidades terapéuticas y la banalización del uso de sustancias psicoactivas, especialmente la marihuana.

Sin forzar las relaciones de causa-efecto, tampoco resulta casual que durante los años siguientes se empezaran a producir modificaciones a nivel mundial relacionadas con el marco normativo en materia de drogas. En oposición a las convenciones internacionales, diversos países y Estados avanzaron hacia la legalización de la marihuana tanto para uso medicinal como recreativo. Frente a los 20 mil millones de dólares que se calcula moverá el mercado de esta droga en los próximos años sólo en los Estados Unidos y Canadá, debatir Arriola y el derecho al auto-cultivo es, cuanto menos, inocente. Pero del mismo modo, hay un cambio en la percepción social que hace que hablar de despenalización hoy genere mucho menos ruido que allá por agosto de 2009.

Un tercer aspecto a analizar tiene que ver con los imaginarios sociales. Aquel fallo de la Corte Suprema fue un instrumento de comunicación y modelaje, un recurso para que la sociedad comenzara a creer que aquello que hasta ese momento estaba prohibido, comenzaba a estar permitido. Porque Arriola sentó el precedente judicial, mas no modificó la ley de estupefacientes. Es al día de hoy que la norma sigue vigente: tener drogas para consumo personal sigue siendo un delito.

Sin embargo, el incremento en las estadísticas de prevalencias de uso de marihuana en población adolescente post fallo Arriola y la baja en la percepción de riesgo son un indicio de cómo el estatus jurídico de una droga resulta mucho más nocivo que su composición química, y por qué la ilegalidad (o suposición de legalidad) de una conducta actúa como una barrera subjetiva. En el año 2009, el Observatorio Argentino de Drogas de la ex Sedronar registraba una prevalencia anual de 8,4% en cuanto al consumo de marihuana entre estudiantes de enseñanza media. En 2012 esa variable subió al 10,3%, y en 2014 llegó al 13,7 por ciento. Este incremento, superior al 60%, no ocurrió luego del fallo Bazterrica.

No tengo dudas de que el mayor daño de Arriola fue la forma en la cual se comunicó. El ex juez Raúl Zaffaroni proclamando que, a partir de ese momento, cualquiera podía tener una macetita de marihuana en su balcón fue decodificado por la sociedad como un permiso tácito proveniente de la máxima autoridad judicial. Es interesante analizar la particular interpretación que la ciudadanía parece haber efectuado del fallo Arriola, la representación social dominante, y los permisos y licencias que surgen de dicho imaginario para transgredir la norma.

Recuerdo que a mediados del 2012, la inminente concurrencia a la Comisión de Adicciones de la Cámara de Diputados de la Nación del flamante secretario de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico, Rafael Bielsa, era celebrada como una victoria por los impulsores y militantes de la reforma de la ley 23737. "La Corte dijo en el caso Arriola que la tenencia para uso personal de determinada cantidad de marihuana no es punible, y el Poder Ejecutivo está obligado a que se coordine el derecho legal con el jurisdiccional e introducir las modificaciones en el derecho positivo", había expresado el ex canciller al asumir funciones.

En los pasillos del Anexo se interpretaba ese gesto como una luz verde del gobierno de Cristina Fernández para, por fin, avanzar hacia la despenalización. Lo cierto es que el ex canciller ese día no fue al Congreso, el tema se fue diluyendo de la agenda política-legislativa y, más allá de esporádicas proclamas que no encontraron asidero firme, la trascendencia de Arriola se fue debilitando.

Retomo las palabras de Bielsa. Pasaron ya diez años de aquella toma de posición del máximo tribunal de Justicia, pero poco y nada se ha hecho para abrir un debate sincero, plural, lejos de cualquier ideología y más cercano a la evidencia científica y empírica. En todo este tiempo, la jurisprudencia y la ley han caminado en líneas paralelas que sólo se cruzan al momento en el que la Justicia, aplicando el espíritu de Arriola, desestima el 100% de las causas iniciadas por infracción al artículo 14 de la ley 23.737. Porque la realidad es que todos esos casos se cierran casi al mismo tiempo en que comienzan a ser investigados, y nadie va preso por consumir drogas. Lo que creo más preocupante es que los jueces sigan sin comprender el alcance social de algunos de sus fallos, que van mucho más allá de un acto teóricamente individual, autónomo y privado.

¿Se inician menos causas por tenencia para uso personal en la Justicia Federal? Sí. Según datos de la Procuraduría de Narcocriminalidad (Procunar), en el año 2011 se iniciaron 10.633 causas por tenencia de drogas para consumo personal en todo el país. El año pasado, esa cifra fue de 8.158. En virtud de la adhesión de algunas provincias a la ley 26.052 (entre ellas Buenos Aires), que las facultó a perseguir, juzgar y reprimir ciertos delitos tipificados en la ley 23.737, casi la mitad de esas causas se iniciaron en el fuero de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

¿Qué proporción de todas las causas por infracción a la ley 23737 son iniciadas por el artículo 14, justamente el que la Corte Suprema declaró inconstitucional? Datos generales. En el fuero federal nacional, cuatro de cada diez causas serían por tenencia para consumo. En la provincia de Buenos Aires, según un informe del Defensor del Pueblo Adjunto, estos expedientes representarían el 25 por ciento del total.

Cuantificar las causas que se tramitan en los juzgados federales o en la justicia provincial, haciendo especial hincapié en la sobrecarga administrativa, los costos que ciertas infracciones a la ley de estupefacientes 23.7373 generan en este fuero, y el teórico exceso punitivista en el eslabón más débil de la cadena, no me dice absolutamente nada. Por el contrario, determinar qué porcentaje de todas las causas por tenencia para consumo personal corresponden a situaciones de consumo callejero o manipulación de drogas en la vía pública arrojaría mucha más luz a la interpretación del fallo Arriola, cómo se aplica y en dónde hacer hincapié. El fiscal Federico Delgado viene realizando una interesante tarea en este sentido.

Para el titular de la Fiscalía Nº6 en Comodoro Py, el fallo Arriola está mal explicado o mal entendido en la población general: "Se piensa que tener drogas para consumo no es delito. Ello no es así. Tener drogas es delito. Sólo que en algunas circunstancias es inconstitucional su penalización. Nótese que el 67 por ciento del total de las causas por tenencia para consumo se inició porque las personas muestran o consumen la droga en la calle. Es evidente que el fallo Arriola se explicó mal".

Entonces, ¿correspondería seguir desestimando esa enorme cantidad de causas? Entiendo que no. ¿Por qué? Porque en 2009, de acuerdo con el Centro de Información Judicial (CIJ), "la Corte no se expidió ni legitimó el consumo con ostentación hacia terceros, ni aquel con intención de comercializar, y sólo se refirió a la marihuana. Los condenados tenían marihuana y no hacían ostentación de la droga, ni había peligro para terceros, ni había adicción demostrada, ni hubo evidencia alguna acerca de que tuvieran intenciones de comercializarla. No se consagró un permiso legal para consumir indiscriminadamente sino sólo en el supuesto que definió con rigor".

Cabe señalar que en el anteproyecto de reforma del Código Penal presentado a comienzos de este año se plasma el espíritu de Arriola, y se establece que no es punible la tenencia de estupefacientes para uso personal en el ámbito privado. Pero la condición para la no punibilidad es el uso personal, la escasa cantidad y el ámbito de privacidad, todas en simultáneo.

Sigo creyendo que la flexibilización nunca puede ser un camino para disminuir el índice de uso de sustancias, especialmente entre adolescentes y otras poblaciones vulnerables en desigualdad de oportunidades. No se apaga el fuego con nafta. No modifico mis convicciones ni mi forma de abordar la problemática. No estoy entregando ninguna bandera, ni resignando ninguna militancia. Pero así como allá por  2005 no podíamos ser Holanda, cuando todos sostenían que había que imitar el modelo de los coffee-shops, ni tampoco podemos ser Uruguay, involucrando al Estado en la regulación, producción y acceso a la marihuana cuando hay miles y miles de argentinos que no pueden acceder ni a un sachet de leche, creo que nos merecemos una nueva ley de drogas.

¿Por dónde empezaría? Por aceptar que la criminalización del usuario de drogas, desde una perspectiva jurídica, no ha sido la mejor respuesta para un problema de salud pública, pero que el Estado no puede auto-excluirse del fenómeno y quedar como un mero expectador pasivo. Descriminalizar sí, despenalizar (quitar la pena o sanción) no. Es imperioso mantener en la nueva normativa algún tipo de reproche sancionatorio que continúe penalizando toda conducta que exceda lo establecido en el anteproyecto de reforma del Código Penal. Para ello, fijar una dosis umbral para cada sustancia, con una revisión flexible y periódica, es la única forma de poder discernir entre tenencia de drogas para exclusivo consumo personal, tenencia simple o tenencia con fines de comercialización.

¿Otra propuesta? Balancear las sanciones de acuerdo con la gravedad de cada conducta, crear ámbitos específicos para juzgar ciertos delitos sobre drogas con el mismo enfoque socio-sanitario que se le pretendió dar originalmente a la ley 23737, derogar el artículo 4º de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 y la demonización del recurso de la internación compulsiva, y desarrollar un instrumento específico que permita agilizar el tratamiento para todas las personas con algún tipo de adicción o dependencia. Nada es esto es posible sin volver a jerarquizar al organismo rector de las políticas públicas sobre drogas tanto en materia de oferta como de demanda, con una adecuada asignación presupuestaria que debería ser fijada, tal como sostiene el diputado Daniel Arroyo, como un porcentual fijo del Producto Bruto Interno. Salvando las diferencias, y sin sugerir que se trata de contextos extrapolables, el modelo portugués puede ser un buen faro para orientar el renovado debate.

Empezaría también por consolidar todo el plexo normativo bajo una única ley sobre drogas, adicciones y otros consumos problemáticos, que más allá de la ilegalidad o legalidad de las sustancias, vele por la salud y la seguridad de la población, tanto de quienes deciden consumir como de aquellos que no lo hacen. Bajo ese paraguas integral, quizás el desafío sea animarnos a restringir lo actualmente permitido, y fijar un liderazgo internacional en materia de control del alcohol tal como lo hizo Uruguay en materia de lucha antitabáquica.

A diez años del fallo Arriola, y en vísperas del más que probable cambio de gobierno en el mes de diciembre, aquel debate antagónico entre Fernández y Granero en el despacho presidencial cobra hoy una trascendencia innegable. Prohibir o permitir resulta ya un anacronismo, una grieta más, un símbolo de las dificultades para dialogar, escuchar y consensuar que hemos tenido en todo este tiempo todos los que, de alguna u otra forma, hemos confluido en la definición de políticas públicas sobre drogas, adicciones y narcotráfico desde veredas opuestas.