En los primeros tiempos de vigencia del Código Penal, la "penalización" no se encontraba dirigida hacia una protección especial de las mujeres ni a sancionar la violencia contra ellas; en todo caso, el castigo estaba dirigido a la violencia interfamiliar, mediante figuras de escasa lesividad y en el marco de un derecho construido sobre la base de una neutralidad de género en la que también podía ser sujeto pasivo el hombre.
En Argentina, contrariamente a lo ocurrido en otros países, no se discutió el problema. La mujer y sus derechos no eran objeto de debate y la respuesta penal a estos problemas comenzó a aparecer muchas décadas después de la sanción del Código Penal de 1921. A modo de referencia, mediante el aumento de la pena de 10 a 25 años de prisión para el delito de secuestro cuando la víctima fuera una mujer o mediante la eliminación de la "honestidad" como bien jurídico tutelado o con la supresión del concepto "mujer honesta". En definitiva, estos constituyeron hitos que implicaron una revaloración del rol de la mujer en la agenda punitiva de la sociedad Argentina.
La erradicación de la violencia de género (es la traducción del inglés "gender-based violence o gender violence") y el reconocimiento de los derechos de las mujeres a vivir en una sociedad sin violencia y en pleno ejercicio de libertad e igualdad con los hombres, se encuentran contenidos en un abanico de leyes que abarcan medidas de protección de distinta naturaleza (algunas, muy pocas, de carácter penal), tanto en el ámbito estrictamente familiar —en el que no se hace diferenciación respecto del sujeto pasivo del delito, por ej. la Ley 24.417, de Protección contra la Violencia Familiar, la Ley 24.270 de Impedimento de contacto de menores de edad con sus padres no convivientes, etc.— como en otros ámbitos cuyo denominador común es la existencia de un sujeto pasivo que es objeto de agresión por su pertenencia al género femenino, como ej. la Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales (BO: 11/03/2009).
Allá por el año 1993, en el marco de la Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos, se definió a la violencia contra la mujer como "cualquier acto que suponga el uso de la fuerza o la coacción con intención de promover o de perpetuar relaciones jerárquicas entre los hombres y las mujeres. Posteriormente, la Asamblea General de las Naciones Unidas fue más allá, y definió que la violencia referida contra las mujeres "supone cualquier acto de violencia basado en el sexo, que dé lugar, o pueda dar lugar, a un perjuicio de sufrimiento físico, sexual, psicológico de las mujeres, incluidas las amenazas de tales actos, la coerción o las privaciones arbitrarias de libertad, ya ocurran en la vida pública o en la privado…".
A todos ello, hay que sumar diversos instrumentos internacionales suscriptos por la Argentina que reconocen a la violencia contra la mujer como una violación de los derechos humanos, por ej. la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará), suscripto en el año 1994.
En los últimos años la República Argentina, como en otros países occidentales, pudo advertir, tomar conciencia y reaccionar, frente a un fenómeno social de gravedad como es la violencia contra el género femenino.
Estos hechos incluyen una multiplicidad de prácticas que coaccionan a las mujeres por el sólo hecho de serlo. En este sentido, la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Declaración y Plataforma de Acción de Beijín), llegó a la conclusión de que la violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres, que han conducido a la denominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo.
De ello, fácilmente se puede ver que la violencia de género lejos de ser un tema aislado, es un problema que se evidencia en un plano nacional e internacional, independientemente del desarrollo económico o cultural de los países. Es decir, es ante todo, un problema mundial.
Y es en este marco histórico de cambio de paradigma, de ponderación del rol central e igualitario por parte de la mujer, en el que trabajó la comisión de reforma del Código Penal. El anteproyecto que será presentado por el Presidente de la Nación, Mauricio Macri, al inicio de las sesiones legislativas, el 1 de marzo del año 2019.
En la Parte General del Anteproyecto del Código Penal, se introducen sustanciales modificaciones que acompañan este cambio de paradigma en protección de los intereses de la mujer.
Desde el comienzo, a partir de la redacción del artículo 1º del Anteproyecto de reforma del Código Penal, se amplía la jurisdicción territorial y se prevé la posibilidad de juzgar a los nacionales argentinos que cometan delitos en el extranjero o por delitos cometidos contra nacionales argentinos en el extranjero (en los casos de violencia de género), lo que se denomina principio de personalidad activa y pasiva. Ello, siempre que se trate de delitos previstos en tratados o convenciones internacionales –tales como la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.849, del 16/10/1990)- como pasibles de extradición y respecto de los cuales la Nación Argentina haya asumido el compromiso de juzgarlos.
El artículo 10 de Anteproyecto introduce una novedad traída del Código Penal Francés ("Legifrance"), a la que se denomina "Seguimiento Socio-Judicial". Esto es, medidas de vigilancia y asistencia luego del cumplimiento de la condena para los casos de condena por delitos contra la integridad sexual, homicidios agravados y aquellos que hayan sido calificados en la sentencia como constitutivos de violencia de género; y a los efectos de prevenir la comisión de nuevos delitos.
Una de las novedades que trae el nuevo Código Penal, es que en el artículo 14 del Anteproyecto establece la imposibilidad de conceder la libertad condicional en los casos de delitos dolosos cometidos con violencia que hubiesen conllevado para la víctima graves daños a la salud o la muerte. Como tampoco en los casos de abuso sexual agravado. En este sentido, hay que recordar que la World Health Organization define a la salud como un estado de completo bienestar físico, mental y social.
En las pautas para determinación de las penas (artículo 40, inciso 2º del Anteproyecto) se prevé a la violencia de género como una circunstancia "especialmente agravante" que impone como imperativo al juez aplicar el tercio superior de la pena que se trate.
Por su parte, el artículo 67 del Anteproyecto mantiene la causal de suspensión de la prescripción de la acción penal cuando se investiguen hechos de abuso sexual, mientras la víctima sea menor de edad y hasta que, habiendo cumplido la mayoría de edad, formule la denuncia correspondiente o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad. En ese sentido, con fecha 22 de marzo de 2016 la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, dictó el fallo "A.J. s/recurso de casación" (registro número 316/16.4), en el cual se resolvió que cuando se investiguen hechos de abuso sexual cometidos contra menores de edad, la prescripción de la acción penal comienza a correr recién cuando la víctima adquiere la mayoría de edad, y no desde la fecha de comisión del hecho.
En el artículo 72 el Anteproyecto se impone una limitación al representante del Ministerio Público Fiscal, estableciendo que no podrá hacer uso de criterios de oportunidad si el hecho hubiese sido cometido en un contexto de violencia de género.
Por su parte, el artículo 74 del Anteproyecto prevé la intervención de la víctima en los procesos de suspensión del juicio a prueba (probation) y recepta los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de la imposibilidad de suspender el proceso a prueba cuando se investiguen hechos cometidos en un contexto de violencia de género (fallo "Góngora", G.61.XLVIII, del 23/4/2013).
En lo que al delito de "femicidio" (artículo 80, inc. 10 del Anteproyecto) se refiere, cabe enmarcarlo como un fenómeno global y complejo, que se caracteriza como una forma de violencia extrema contra las mujeres, consistentes en dar muerte a una mujer por su condición de tal. No se trata del homicidio de cualquier mujer, sino de una mujer por el hecho de serlo.
La investigadora sudafricana Diana Russell, entiende que se puede distinguir al Femicidio en tres tipos: a) "Femicidio íntimo", es el asesinato cometido por el hombre con quien la víctima tenía o tiene una relación de convivencia, familiar, íntima, muy estrecha o cercana; b) "Femicidio no íntimo", que es aquél asesinato cometido por un hombre con quien la víctima no tenía una relación íntima, familiar o de convivencia; c) "Femicidio por conexión o vinculado" que es aquél que se produce asesinando a un pariente, familiar o persona ligada por un vínculo afectivo con la mujer, con el fin de castigarla, destruirla psíquicamente o provocarle un sufrimiento.
Frente a este fenómenos social, es que el Anteproyecto mantiene la figura legislada por ley 26.791n (BO: 14/11/12) previendo la máxima especie de pena del ordenamiento (perpetua) respecto de quien matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un varón (especia dentro del género) y mediare violencia de género.
También, y enfocado desde la perspectiva de la mujer como sujeto activo en la comisión de un delito, se prevé una atenuante de acuerdo al contexto de estado puerperal y a la situación de depresión pos parto, en el artículo 81, inc. 3) del Anteproyecto.
Asimismo, se decidió hacer dos modificaciones sustanciales al artículo 86 del Código Penal, en el que se regulan los casos de abortos no punibles. De una parte, se precisó el concepto de salud para el aborto terapéutico (art. 86, inc. 1, del Código Penal actual), indicando que el peligro para la vida o salud para la mujer embarazada puede provenir no sólo de causas físicas sino también mentales (Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", aprobado por la ley 24.658 —promulgada de hecho el 15/07/1996—).
Y, de la otra, en el artículo 86, inc. 2, apartado 2) del Anteproyecto, se incorporó lo resuelto por nuestro más Alto Tribunal en el fallo "F., A.L. s/medida autosatisfactiva" (F. 259. XLVI, rta. 13/3/2012) fijando como un supuesto de aborto no punible, el caso de un embarazo que provenga de un abuso sexual.
Y también en el artículo 88 del Anteproyecto, se prevé una cláusula de excepción para que el juez, atendiendo a las particulares circunstancias del hecho, exima de pena a la mujer o le imponga una pena que puede ser dejada en suspenso.
A su vez, se aumenta en el artículo 119 del Anteproyecto el máximo de la escala penal a cinco (5) años de prisión para el delito de abuso sexual simple. Se prevén también circunstancias agravantes que hacen aplicable una escala penal más elevada, de ocho (8) a veinte (20) años de prisión, cuando el abuso sexual gravemente ultrajante o con acceso carnal fuere cometido contra una persona menor de 18 años de edad, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo, o cuando resulte un grave daño en la salud física o mental de la víctima, o cuando el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
Por último, entre otras de las cuestiones destacadas y novedosas en protección de la mujer que introduce el nuevo Código Penal, se advierte en el artículo 424 del Anteproyecto que sanciona con pena de hasta dos (2) años de prisión, siempre que no importare un delito más severamente penado, al que en el ámbito de una relación laboral o contractual, y prevaliéndose de su situación de superioridad, deba realizar o tolerar conductas indeseadas.
Asimismo, el artículo 493 del Anteproyecto sanciona con pena de hasta dos (2) años de prisión a quien sin autorización difundiere, enviare, distribuyere o de cualquier otro modo pusiere a disposición de terceros imágenes o grabaciones de audio o audiovisuales de naturaleza sexual, producidas en un ámbito de intimidad.
En resumen, como no puede dejar de desconocerse que el Código Penal es la respuesta más fuerte y poderosa que puede utilizarse para enfrentar este problema que se ha hecho visible en la sociedad, el Anteproyecto de reforma del Código Penal por intermedio de la tipificación de nuevos delitos —y el ajuste de otros— reivindica que "NO es NO" y se presenta como una herramienta sustancial a los fines de prevenir y de sancionar, mediante la aplicación efectiva de la ley penal, la violencia contra las mujeres.
* El doctor Mariano Hernán Borinsky es juez de la Cámara Federal de Casación Penal y Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal–Decreto 103/17.
** Juan Ignacio Pascual es prosecretario de Cámara en la Cámara Federal de Casación Penal y asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal.