Actualmente: el criterio general para determinar si corresponde concederle la excarcelación al imputado en un caso concreto surge del Fallo Plenario de la Cámara Federal de Casación Penal "Díaz Bessone" del 30/10/2008. Según dicho fallo, para que proceda la prisión preventiva debe verificarse peligro de fuga del imputado o riesgo de entorpecimiento de la investigación.
El peligro de fuga y el intento de entorpecimiento de la investigación son peligros procesales que ponen en jaque los fines de un expediente penal, a saber: aplicación de la ley penal (la que no se puede aplicar si el imputado se da a la fuga, pues no existe el juicio en ausencia en la República Argentina) y la averiguación de la verdad (que se neutraliza si se entorpece la investigación).
Para analizar la concurrencia de estos requisitos (peligro de fuga o riesgo de entorpecimiento de la investigación), se analizan las circunstancias concretas del caso, así como las condiciones personales del imputado. En ese sentido, se valora la calificación legal del hecho, la expectativa de pena, la existencia de condenas anteriores o declaraciones de reincidencia previas, la conducta del imputado durante el proceso, así como la predisposición de someterse al proceso y su comportamiento durante la investigación, entre otras pautas. También se aplican los artículos 317 al 319 del actual CPPN.
Ley 27.063 (BO: 10/12/14, modificada por el Congreso de la Nación con fecha 4/12/18 –aun no tiene asignado el número de ley-): se consolida el criterio sentado en el plenario "Díaz Bessone" de la Cámara Federal de Casación Penal.
Se establecen pautas para analizar si en el caso se verifica, o no, peligro de fuga y peligro de entorpecimiento de la investigación (arts. 188 y 189, modificados por el Congreso de la Nación con fecha 4/12/18 –aún no tiene número de ley asignada-).
Peligro de fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se deberán tener en cuenta, entre otras, las siguientes pautas:
a) Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;
b) Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del procedimiento, la imposibilidad de condenación condicional, la constatación de detenciones previas, y la posibilidad de declaración de reincidencia por delitos dolosos;
c) El comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión, otro anterior o que se encuentre en trámite; en particular, si incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa información sobre su identidad o domicilio, en la medida en que cualquiera de estas circunstancias permitan presumir que no se someterá a la persecución penal.'
Peligro de entorpecimiento de la investigación
Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado:
a) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba;
b) Intentará asegurar el provecho del delito o la continuidad de su ejecución;
c) Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos;
d) Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente;
e) Inducirá o determinará a otros a realizar tales comportamientos, aunque no los realizaren.
Exención de prisión
–Excarcelación
Art. 316. – Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal determinada, cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre y hasta el momento de dictarse la prisión preventiva, podrá, por sí o por terceros, solicitar al juez que entiende en aquélla, su exención de prisión.
El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de pena privativa de la libertad, podrá eximir de prisión al imputado. No obstante ello, también podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal. (Expresión "…, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal" incorporada por art. 12 de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)
Si el juez fuere desconocido, el pedido podrá hacerse al juez de turno, quien determinará el juez interviniente y le remitirá, si correspondiere, la solicitud.
–Procedencia
Art. 317. – La excarcelación podrá concederse:
1°) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión.
2°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la pena prevista por el Código Penal para el o los delitos que se le atribuyan.
3°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva la pena solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada.
4°) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme.
5°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios.
Oportunidad
Art. 318. – La excarcelación será acordada en cualquier estado del proceso de oficio o a pedido del imputado o su defensor o cuando el imputado hubiere comparecido espontáneamente o fuere citado conforme con lo previsto en los artículos 279 y 282, respectivamente.
Cuando el pedido fuere formulado antes del auto de procesamiento, el juez tendrá en cuenta la calificación legal del hecho que se atribuya o aparezca cometido, sin perjuicio de revocar o modificar su decisión al resolver la situación del imputado; si fuere posterior, atenderá a la calificación contenida en dicho auto.
Restricciones
Art. 319. – Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.
Cauciones
Art. 320. – La exención de prisión o la excarcelación se concederá, según el caso, bajo caución juratoria, personal o real.
La caución tendrá por exclusivo objeto asegurar que el imputado cumplirá las obligaciones que se le impongan y las órdenes del tribunal, y en su caso, que se someterá a la ejecución de la sentencia condenatoria.
El juez determinará la caución de modo que constituya un motivo para que el imputado se abstenga de infringir sus obligaciones.
Queda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento para el imputado, teniendo en cuenta su situación personal, las características del hecho atribuido y su personalidad moral.
Regla: caución juratoria
Art. 321. – La caución juratoria consistirá en la promesa jurada del imputado de cumplir fielmente las condiciones impuestas por el juez, quien le podrá imponer las obligaciones establecidas en el artículo 310.
Caución personal
Art. 322. – La caución personal consistirá en la obligación que el imputado asuma junto con uno o más fiadores solidarios de pagar, en caso de incomparecencia, la suma que el juez fije al conceder la excarcelación.
Capacidad y solvencia del fiador
Art. 323. – Podrá ser fiador el que tenga capacidad para contratar, acredite solvencia suficiente y no tenga otorgadas más de cinco (5) fianzas subsistentes.
Caución real
Art. 324. – La caución real se constituirá depositando dinero, efectos públicos o valores cotizables, u otorgando prendas o hipotecas por la cantidad que el juez determine.
Los fondos o valores depositados quedarán sometidos a privilegio especial para el cumplimiento de las obligaciones procedentes de la caución.
Esta caución sólo será procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las modalidades de las dos cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza económica del delito atribuido, se conforme como la más adecuada.
Forma de la caución
Art. 325. – Las cauciones se otorgarán antes de ordenarse la libertad, en actas que serán suscriptas ante el secretario. En caso de gravamen hipotecario, además se agregará al proceso el título de propiedad y previo informe de ley, el juez ordenará por auto la inscripción de aquél en el Registro de Hipotecas.
Forma, domicilio y notificaciones
Art. 326. – El imputado y su fiador deberán fijar domicilio en el acto de prestar la caución, denunciando el real y las circunstancias de trabajo que pudieren imponerle al imputado su ausencia de éste por más de veinticuatro (24) horas, lo que no podrá ser alterado sin autorización del magistrado interviniente. El fiador será notificado de las resoluciones que se refieran a las obligaciones del excarcelado, y deberá comunicar inmediatamente al juez si temiere fundadamente la fuga del imputado.
Cancelación de las cauciones
Art. 327. – La caución se cancelará y las garantías serán restituidas:
1°) Cuando el imputado, revocada la excarcelación, fuere constituido en prisión dentro del término que se le acordó.
2°) Cuando se revoque el auto de prisión preventiva se sobresea en la causa, se absuelva al acusado o se lo condene en forma condicional.
3°) Cuando el condenado se presente a cumplir la pena impuesta o sea detenido dentro del término fijado.
Sustitución
Art. 328. – Si el fiador no pudiere continuar como tal por motivos fundados, podrá pedir al juez que lo sustituya por otra persona. También podrá sustituirse la caución real.
Emplazamiento
Art. 329. – Si el imputado no compareciera al ser citado o se sustrajere a la ejecución de la pena privativa de libertad, el tribunal fijará un término no mayor de diez (10) días para que comparezca, sin perjuicio de ordenar la captura. La resolución será notificada al fiador y al imputado apercibiéndolos de que la caución se hará efectiva al vencimiento del plazo, si el segundo no compareciere o no justificare un caso de fuerza mayor que lo impida.
Efectividad
Art. 330. – Al vencimiento del plazo previsto por el artículo anterior, el tribunal dispondrá, según el caso y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 326, segundo párrafo, la ejecución del fiador, la transferencia de los bienes que se depositaron en caución, al Poder Judicial de la Nación según lo dispuesto por el artículo 3, inciso d) de la ley 23.853, o la venta en remate público de los bienes hipotecados o prendados. Para la liquidación de las cauciones se procederá con arreglo al artículo 516.
Trámite
Art. 331. – Los incidentes de exención de prisión y de excarcelación se tramitarán por cuerda separada.
La solicitud se pasará en vista al ministerio fiscal, el que deberá expedirse inmediatamente, salvo que el juez por las dificultades del caso, le conceda un término que nunca podrá ser mayor de veinticuatro (24) horas. El juez resolverá de inmediato.
Recursos
Art. 332. – El auto que conceda o niegue la exención de prisión o la excarcelación será apelable por el ministerio fiscal, el defensor o el imputado, sin efecto suspensivo, dentro del término de veinticuatro (24) horas.
Revocación
Art. 333. – El auto de exención de prisión o de excarcelación será revocable de oficio o a petición del ministerio fiscal. Deberá revocarse cuando el imputado no cumpla las obligaciones impuestas o no comparezca al llamado del juez sin excusa bastante o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan su detención.
Medidas de Coerción
Artículo 176.- Principios generales. Las medidas de coerción autorizadas se ajustarán a lo que disponen los artículos 15, 16 y 17 de este Código, su carácter es excepcional y no podrán ser impuestas de oficio por el juez.
Sólo se ejercerá coerción física para obtener la comparecencia de una persona si el mismo fin no pudiere lograrse en tiempo útil, ordenando su citación por las formas que prevé este Código.
Artículo 177.- Medidas de coerción. El representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de:
a) La promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación;
b) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que se le fijen;
c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe;
d) La prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine;
e) La retención de documentos de viaje;
f) La prohibición de concurrir a determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de comunicarse o acercarse a determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
g) El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado;
h) La prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal adecuada, que podrá ser voluntariamente suplida por la contratación de un seguro de caución, a satisfacción del juez;
i) La vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física;
j) El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga;
k) La prisión preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines indicados.
El control sobre el cumplimiento de las medidas indicadas en los incisos a) a j) del presente artículo estará a cargo de la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas, cuya creación, composición y funcionamiento será definida por una ley que se dicte a tal efecto.
Artículo 185.- Prisión preventiva. Corresponde el dictado de la prisión preventiva en función de la gravedad de las circunstancias y naturaleza del hecho y de las condiciones del imputado, que sirvan para decidir los criterios de peligro de fuga o entorpecimiento del proceso previstos en este Código.
No procederá la prisión preventiva en los siguientes supuestos:
a) Si por las características del hecho y las condiciones personales del imputado pudiere resultar de aplicación una condena condicional;
b) En los delitos de acción privada;
c) Cuando se trate de hechos cometidos en el ejercicio de la libertad de expresión o como consecuencia de la crítica en cuestiones públicas.
Artículo 186.- Embargo y otras medidas cautelares. El juez podrá ordenar, a pedido de parte, el embargo de bienes, la inhibición del imputado o del civilmente demandado y las demás medidas cautelares necesarias para garantizar:
a) El comiso de los bienes directamente provenientes del delito, de aquellos en los que éstos se hubieren transformado y de los instrumentos de los que se hubiere valido el imputado para preparar, facilitar o cometer el hecho;
b) La pena pecuniaria;
c) La indemnización civil;
d) Las costas.
Artículo 187.- Condiciones y requisitos. Al solicitar la imposición de una o varias de las medidas de coerción enumeradas en el artículo 177, el representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante deberán:
a) Acreditar que existen elementos de convicción suficientes para sostener la probabilidad de la existencia del hecho y la participación del imputado en éste;
b) Justificar suficientemente, con arreglo a las circunstancias del caso y a las personales del imputado, la presunción de que aquél no se someterá al procedimiento u obstaculizará la investigación o la realización de un acto concreto del proceso;
c) Indicar el plazo de duración de la medida que estime necesario, según las circunstancias del caso.
El juez controlará la legalidad y razonabilidad del requerimiento y resolverá fundadamente.
Artículo 188 (modificado con fecha 4/12/18, aún sin número de ley asignado).- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se deberán tener en cuenta, entre otras, las siguientes pautas:
a) Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;
b) Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del procedimiento, la imposibilidad de condenación condicional, la constatación de detenciones previas, y la posibilidad de declaración de reincidencia por delitos dolosos;
c) El comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión, otro anterior o que se encuentre en trámite; en particular, si incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa información sobre su identidad o domicilio, en la medida en que cualquiera de estas circunstancias permitan presumir que no se someterá a la persecución penal.'
Articulo 189 (modificado con fecha 4/12/18, aún sin número de ley asignado).- Peligro de entorpecimiento. Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado:
a) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba;
b) Intentará asegurar el provecho del delito o la continuidad de su ejecución;
c) Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos;
d) Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente;
e) Inducirá o determinará a otros a realizar tales comportamientos, aunque no los realizaren.
(…)
Artículo 191.- Límite de la prisión preventiva. La prisión preventiva cesará:
a) Si el imputado hubiere cumplido en prisión preventiva la pena solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal;
b) Si el imputado hubiere agotado en prisión preventiva un tiempo igual al de la pena impuesta por la sentencia no firme;
c) Si el imputado hubiere permanecido en prisión preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido solicitar la libertad condicional o la libertad asistida.
No podrá imponerse nuevamente la prisión preventiva en el mismo proceso si una anterior hubiese cesado por cualquiera de las razones enunciadas precedentemente; ello sin perjuicio de las facultades para hacer comparecer al imputado a los actos necesarios del proceso o de la aplicación de otras medidas de coerción.
* Mariano Borinsky es juez de la Cámara Federal de Casación Penal y presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal.
* Lucía del Pilar Raposeiras es secretaria de Cámara en la Cámara Federal de Casación Penal y asesora de la Comisión de Reforma del Código Penal.