El caso de los cuadernos, globalmente considerado, presenta importantes complejidades jurídicas, incluso más en materia civil que penal. Es que no sólo se trata de condenar a los culpables de los eventuales delitos, sino también resolver la suerte de los contratos y definir otros efectos patrimoniales derivados de aquellos.
En lo penal, recordemos que el juez se encuentra recolectando pruebas, y, con base en ellas, definiendo el grado de sospecha (sólo eso) que puede pesar sobre cada uno de los imputados ("procesamiento" o sometimiento al proceso penal) con o sin prisión preventiva, según los casos. Después vendrá el juicio propiamente dicho, y recién allí la sentencia, siempre sujeta a apelación. Para llegar a una sentencia firme de condena falta mucho tiempo (¿dos o tres años?), mientras tanto todos y cada uno de los imputados tienen derecho a la presunción de inocencia (art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, y art. 18 de la Constitución). Estos principios son los que nos permiten vivir en un país civilizado y respetuoso de la libertad de todos.
Pero los delitos que se están investigando tienen otras consecuencias. Los contratos afectados por los mismos son absolutamente nulos, de una nulidad absoluta, insanable e imprescriptible, y de aplicación retroactiva (a la fecha de celebración del contrato). Claro que siempre y cuando se haya cometido el delito, cuestión que todavía tiene que ser probada: ¿qué pasa si los "arrepentidos" en un momento oportuno afirman que lo declarado fue para evitar la prisión, en tanto parecería que todos los "arrepentidos" han quedado libres, mientras que los que no se arrepintieron están presos? ¿se podrá demostrar la autenticidad de los cuadernos, o la autenticidad de lo que dicen?
Aún así, los procesamientos dictados por el juez penal indican la existencia una razonable sospecha acerca de la comisión de los delitos y de sus autores. Esto llevaría a la necesidad de suspender preventivamente la ejecución de los contratos afectados, lo que hasta ahora no fue decidido, salvo algunos pocos casos en los que se podría plantear la injustificada desigualdad de trato con relación a los que se continúan ejecutando como si nada hubiese pasado. ¿Por cuánto tiempo más se podrá continuar con la ejecución de contratos sobre los que pesa una fuerte sospecha de nulidad? ¿No estará esta situación generando responsabilidad de los funcionarios que deben emitir certificaciones, disponer pagos, etc., o responsabilidad de los órganos de control, si nada advierten?
Pero suspender la ejecución de los contratos importa una gravísima decisión: despidos obreros, no pago a subcontratistas y proveedores, quiebra de las empresas involucradas, demora en la ejecución de obras indispensables (ni siquiera se podría convocar a una nueva licitación, ya que el contrato original, aunque suspendido, sigue vigente). Además, en los contratos en que no pueda probarse el delito, o su autoría ¿cuanto deberá pagar el Estado (todos nosotros) como indemnización por la paralización de las obras por varios años?
Es necesario encontrar una salida a este grave problema. Al sólo título de brain storming, sugiero las siguientes ideas.
Primero debe admitirse que el Estado (incluyo en el término a todo el sector público) no es inocente sobre lo ocurrido. De ser cierto lo denunciado, estaríamos frente a un sistema establecido del que los privados, si querían contratar, no podían escapar. Obviamente estaban obligados a contratar: si la empresa se especializa en obras viales o energéticas, represas hidroeléctricas, líneas de alta tensión, gasoductos y oleoductos, o contrata con el Estado en las "condiciones" en que este fije, o cierra. Además, no se habría tratado de un funcionario infiel, sino de toda la estructura del Estado en las áreas de interés. ¿A quien quejarse?
Recordemos que la nulidad le quita los efectos propios al acto, pero no impide que los perjuicios que el acto produce se imputen a la persona jurídica. Lo hecho por los órganos estatales es imputable jurídicamente al Estado. Estamos frente a un supuesto de dolo y de causación del daño, recíprocos, donde seguramente la balanza del factor de atribución descenderá más en el platillo estatal (omisión de la diligencia debida).
Claro que la distribución de responsabilidad entre las partes deberá esperar a la terminación del proceso penal (prueba de los hechos) es decir, un largo tiempo con los perjuicios para el interés público y social que he señalado más arriba.
Así entonces convendría anticipar la nulidad por acuerdo de partes, es decir, un acuerdo donde cada parte reconozca haber participado en la producción de actos viciados de nulidad absoluta, razón por la cual renuncian a hacerse reclamaciones recíprocas, ello al sólo efecto de encontrar una solución para la continuación de las obras y sin que signifique otro efecto jurídico que la extinción del contrato, sin consecuencia alguna en sede penal.
Pero las obras deben continuar, evitando la demora de una nueva licitación, al menos para aquellos emprendimientos donde exista una necesidad de pronta terminación. Así entonces las partes podrán recurrir al mecanismo de la "conversión" del acto/contrato, según lo previsto tanto en la legislación administrativa (art. 20, ley 19549) como en la legislación civil (art. 384 del Código Civil y Comercial).
Sintéticamente la conversión significa aprovechar los elementos válidos del, en el caso, contrato anulado para utilizarlos en un nuevo contrato. Como tales elementos válidos sólo pueden ser aprovechados por las partes, el nuevo contrato sólo podrá ser celebrado por aquellas, incluso pactando nuevos precios si fuere necesario.
Si bien esta solución, que permitiría la continuación inmediata de las obras, es válida por sí misma, razones de seguridad jurídica aconsejarían que, además de un decreto presidencial autorizándola, se ratifique por una ley del Congreso.
Ex juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación