Nos quieren meter la mano en el bolsillo

Javier Iguacel, ministro de Energía (Maximiliano Luna)

El Gobierno de Mauricio Macri dispuso que las distribuidoras de gas pueden exigir a los usuarios un importe "extra" en 24 cuotas mensuales para compensar el impacto de la "marcada variación del tipo de cambio". Ese monto extra que saldrá de los bolsillos de los usuarios e irá a parar a las arcas de las compañías alcanza los $ 10.000 millones. Esta medida que encarecerá el servicio del gas a los usuarios se suma al incremento de entre 30% y 35% aplicado desde el 1 de este mes que confirmó el secretario de Energía de la Nación, Javier Iguacel. La decisión para "compensar" a las empresas gasíferas con $ 10.000 millones comenzará a aplicarse desde el 1 de enero de 2019, según la oficialización de la resolución de la Secretaría de Gobierno de Energía, publicada este viernes en el Boletín Oficial.

"Dispónese, en forma transitoria y extraordinaria, que para las diferencias entre el precio del gas previsto en los contratos y el precio reconocido en las tarifas de distribución, valorizadas por el volumen de gas comprado desde el 1º de abril y hasta el 30 de setiembre de 2018, el Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas) instruirá a las prestadoras del servicio de distribución al recupero del crédito a favor de los productores en línea separada en la factura de sus usuarios, en 24 cuotas a partir del 1º de enero de 2019", según el texto oficial. Además, Energía estableció que las diferencias diarias acumuladas y actualizadas al 31 de diciembre de 2018 "a la tasa activa cartera general diversa del Banco de la Nación Argentina, serán distribuidas por las prestadoras del servicio de distribución a cada usuario proporcionalmente, tomando en consideración los volúmenes consumidos por éstos durante el período abril-septiembre de 2018". El Poder Ejecutivo recordó que la Ley 24076 prevé que "las variaciones del precio de adquisición del gas serán trasladados a la tarifa final al usuario, de tal manera que no produzcan beneficios ni pérdidas al distribuidor ni al transportista bajo el mecanismo, en los plazos y con la periodicidad que se establezca en la correspondiente habilitación".

Análisis

Si bien soy un político, no haré en esta oportunidad un examen sobre la oportunidad, mérito y conveniencia de la decisión examinada, sino que haré consideraciones relativas a su "constitucionalidad".

Ante todo, se advierte que la resolución de la Secretaría de Energía implica una norma retroactiva ya que pretende aplicarse a una situación que tuvo cabida en un período de tiempo pretérito a su entrada en vigencia (1/4 al 30/9). En las condiciones señaladas debe recordarse que el principio general del derecho es que las normas deben regular hacia el futuro. Si la situación que pretende reglarse se encuentra agotada en sus efectos, como ocurre en el caso, corresponde estar a las normas vigentes a ese momento. Solamente si la situación reglada sigue presente, corresponde la aplicación inmediata de la nueva normativa.

La retroactividad de la ley puede ser decidida por el legislador (no por la Administración mediante una resolución general) pero inclusive la retroactividad de la ley nunca puede ser decidida por el propio legislador ante la posibilidad de conculcar derechos constitucionales.

A diferencia de lo que ocurría con el Código Civil derogado, que hacía referencia directa a derechos adquiridos, este nuevo cuerpo normativo menciona al "amparo de garantías constitucionales" como recaudo liminal insoslayable para permitir la aplicabilidad de la ley con efecto retroactivo. Ello resulta armónico y coherente con el espíritu de los arts. 1 y 2 del nuevo Código, pues a través de ello se impregna la idea que ya venía consolidando nuestra CSJN sobre la armonización del ámbito constitucional y supra nacional con el derecho privado. Se aprecia que el concepto de derechos amparados por garantías constitucionales es más amplio que el de "derechos adquiridos", pues a los primeros le basta la potencialidad de su afectación aún cuando no hayan sido efectivamente adquiridos.

En la inteligencia señalada, la decisión analizada tiene naturaleza tributaria o si se quiere de precio público, ya que estamos en presencia de una exigencia que tiene carácter compulsivo, habida cuenta de que el gas ya se consumió y el usuario no puede elegir entre utilizar la red de gas o satisfacerse mediante la compra de garrafas. En ese sentido me permito recordar que los tributos han sido definidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema como las prestaciones obligatorias, en dinero, exigidas por el Estado en virtud de su poder de imperio. En consecuencia, más allá del destino específico de la exigencia que es remunerar a los productores de gas, lo cierto es que la exigencia tiene su correlato en el ejercicio del poder de imperio del Estado que obliga a los particulares a contribuir con $ 10.000 millones.

Ahora bien, si se quiere sostener la inaplicable en materia tarifaria de los principios de justicia tributaria, aceptando que son cargas administrativas, no es menos cierto que el ejercicio de la potestad tarifaria en relación a los usuarios tiene límites omnipresentes. En primer lugar, deben ser "justas y razonables", y a los efectos de analizar esa "justicia y razonabilidad" en relación a los usuarios no puede prescindirse de tener en cuenta que los usuarios ya pagaron las tarifas que liquidaron las empresas concesionarias del servicio. La secretaria de Energía reconoce que no fueron cargadas por que no había traslado al precio por los efectos de la devaluación de la moneda. Ello permite aplicar al caso examinado la doctrina del "efecto liberatorio del pago" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, toda vez que ni siquiera se ha insinuado que la actora hubiera procedido con dolo o culpa grave. En efecto, la Corte Suprema ha sostenido en "Armando Victorio Garibotti", del 20/11/72 (Fallos, 284:232), que el error "en cuanto a la corrección del ejercicio de sus propias y exclusivas atribuciones por parte de las autoridades receptoras de impuestos no perjudica al contribuyente, en tanto no haya mediado dolo o culpa grave de éste (Fallos, 258:208; 259:382 y otros)", ya que "exigencias notorias tanto de la estabilidad de los negocios jurídicos como del orden justo de la coexistencia, imponen el reconocimiento de la existencia de agravio constitucional en la reapertura de cuestiones definitivamente finiquitadas y sobre la base de una modificación posterior e imprevisible del criterio pertinente en la aplicación de las leyes que rigen el caso". Por lo demás, ha dicho la Corte Suprema que, aun mediando error en la percepción de un impuesto, no podría invocarse por el Estado para exigir un nuevo pago, ni siquiera en el supuesto de resultar de inmediata verificación por el contribuyente, por no ser función ni obligación de los particulares fiscalizar, controlar o apercibir al Estado por el descuido o ineficacia de la percepción de la renta (Fallos, 209:213; 258:208;259:382; 264:124).

Esta doctrina fue aplicada, asimismo, por la Corte Suprema, entre otros, en "Bernasconi SA" del 12/11/98 respecto de las revaluaciones inmobiliarias retroactivas que pretendieron aplicarse en la Ciudad de Buenos Aires, en la cual ese Alto Tribunal sostuvo que "ha resuelto con énfasis y reiteración que la seguridad jurídica -que se vería claramente menoscabada de prosperar la tesis de la comuna- tiene jerarquía constitucional (Fallos, 220:5; 251:78; 317:218, consid. 9°, entre muchos otros)". En síntesis, como resume Dino Jarach, conforme a la doctrina del efecto liberatorio del pago formulada por la Corte Suprema, salvo que la administración sea inducida al error por el dolo del administrado, "rige el principio que el organismo recaudador debe cargar con sus propios errores" (Finanzas públicas y derecho tributario, pág. 449. Ed. Cangallo. Buenos Aires. 1989).

A partir del fallo "Sara Doncel de Cook c. Provincia de San Juan", dado por la Corte Suprema de Justicia en 1929 (Fallos: 155-290) el Alto Tribunal entonces aclaró que, si bien la retroactividad de la ley es un mero precepto legislativo, adquiere carácter constitucional cuando la aplicación de la nueva ley priva a un habitante de la nación de algún derecho incorporado al patrimonio. De las decisiones posteriores del Alto Tribunal, cabe mencionar el fallo "S.A. Cafés, Chocolates Aguila y Productos Saint Hnos." (Fallos: 278-108), y especialmente "Angel Moiso y Cia. S.R.L. A principios de la década de los ochenta, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo la posibilidad de pronunciarse sobre la validez del Decreto 3057/70, que pretendía modificar, como en el caso que nos concierne tratar, con efectos retroactivos, las pautas liquidatorias del impuesto sustitutivo del gravamen a la transmisión gratuita de bienes. Dicho pronunciamiento, recaído en los autos "Moiso y Cia. S.R.L., Angel C/…", adquirió gran trascendencia debido a que ratificó expresa y categóricamente la aplicación en materia tributaria de la doctrina de los "derechos adquiridos" y de la teoría del pago.

III. COROLARIO

El principio de legalidad prohíbe expresamente la retroactividad puesto que ley a través de la cual debe ejercerse la potestad debe necesariamente ser anterior al acaecimiento del hecho objeto del pago. Una de las razones que justifican la imposición del principio de irretroactividad es, precisamente la certeza y seguridad jurídica que trae aparejada la ley, aspectos que se verían seriamente violentados si se permitieran leyes que impongan o modifiquen contribuciones con efectos retroactivos. Por motivos elementales de seguridad jurídica, el ciudadano tiene el derecho a que se proteja su expectativa razonablemente fundada en saber o predecir cual ha de ser la actuación del poder en la aplicación del derecho. La confianza en el derecho constituye un pilar esencial para garantizar su eficacia, pues, tal como lo advertía el celebre filósofo Herbert Hart, el derecho descansa en la aceptación social de la comunidad. De lo expuesto, surge con meridiana claridad que las leyes retroactivas disminuyen necesariamente la seguridad jurídica en toda la sociedad, pues al modificarse la valoración jurídica de un hecho ya consumado se genera incertidumbre y la población pierde su confianza en el derecho. En defensa de éste principio, la Corte ha sostenido en reiteradas oportunidades que es necesario que el Estado prescriba claramente los gravámenes para que los contribuyentes puedan fácilmente ajustar sus respectivas conductas en materia tributaria (Fallos 253:332; 255:360; 312:912; 315:820; 316:1115; 321:153; 324:415; 327:1051 y 1108). Una norma retroactiva será inválida por violentar el principio de seguridad jurídica en aquellos casos en los que la retroactividad lesiona gravemente a la confianza legítima que el contribuyente ha depositado en el régimen legal, y a raíz de ello, resulta perjudicad. La arbitrariedad sorpresiva y la defraudación a la confianza legitima se producen cuando el Estado cambia súbitamente de rumbo, va contra sus propias palabras, altera sus compromisos, miente como perro o induce al contribuyente a confiar en un régimen que luego es modificado, vulnerando la consagrada doctrina de los actos propios.