Nuevamente, sobre la constitucionalidad de la legalización del aborto

N° 78.651. ¿Por qué empezar estas breves reflexiones con este número? Se trata de un pequeño homenaje a una mujer, Simone Weil, a un año de su muerte en Francia, cuando su cuerpo fue llevado al Panteón. Ese cuerpo, que hasta el último día de vida tuvo grabado el número de prisionera de un campo de concentración nazi, descansa junto a las personas a las cuales la patria francesa "les está reconocida". Fuera y dentro de Francia, bien se ha dicho, Simone Weil, encarna tres momentos decisivos en la historia del siglo XX: (i) el Holocausto (por eso el recuerdo doloroso de este número); (ii) los derechos de las mujeres; (iii) la integración europea (fue la primera mujer en la presidencia del Parlamento Europeo, elegida, por primera vez, mediante sufragio universal). Su lucha por la liberación de la mujer se mostró sin tapujos cuando logró que se tuviera acceso libre a los anticonceptivos (1972), y alcanzó la cumbre cuando siendo Ministra de Salud llevó adelante la ley de despenalización del aborto (1975). La llamada "causa de las mujeres", explicó su esposo Antoine Weil fue, en definitiva, la "causa de la humanidad", porque ella no propuso una ley a favor del aborto sino que, dada la multitud de abortos salvajes y la devastación que de ellos resultaba, la ley "favoreció que no se pusiera en peligro la vida ni la salud de las mujeres". Claro está, hace más de cuarenta años, también durante un gobierno "de derecha" que permitió plantear el debate, ella vivió escenas que hoy se repiten en la Argentina: médicos que gritan que no cumplirán la ley, o que lo harán sin anestesia (aunque el texto admite la objeción de conciencia); abogados que anuncian profusión de acciones judiciales; amenazas antisemitas; se la acusó de querer resucitar los hornos del nazismo; se la mandó a escuchar el corazón de un feto, etc. Nada nuevo ni diferente a lo que hoy se profiere con punzante intención descalificadora desde el sector "indignado" de la sociedad que dice estar a favor de la vida. Pero Simone Weil no temió a los fundamentalistas ni transó con la hipocresía; lo único que le interesaba era que la ley fuera sancionada y lo logró.

Frente a este testimonio de vida, parece inexplicable que en 2018, en la Argentina, una parte de la población piense que quienes bregamos por legalizar el aborto somos asesinos y violamos los derechos humanos. Por eso, explicaré brevemente por qué la legalización que surge del texto aprobado por la Cámara de Diputados no contradice los tratados de Derechos humanos ratificados por la República Argentina, incorporados al bloque de constitucionalidad:

(a) Ningún derecho es absoluto. Los derechos que titularizan las personas, entre ellos la vida, pueden encontrarse en conflicto. Ese conflicto se resuelve, generalmente, con un principio denominado "de proporcionalidad" que implica balancear, equilibrar, poner límites razonables a unos y otros. La defensa ilimitada del derecho a nacer (como pretenden quienes se oponen a la legalización) sería otorgar al feto, a una vida en gestación, una protección irrestricta que no tiene ninguna persona viva. Por eso, el código penal argentino, vigente desde 1921, declara no punible, o sea, no sancionable, el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer "si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios" (o sea, prioriza la salud de la mujer por sobre la del feto) o si el embarazo proviene de una violación (es decir, da más valor a la libertad de la gestante que a la vida del feto). Por eso, llama la atención que, retrocediendo casi cien años, una alta autoridad nacional pretenda que no se debe legalizar la interrupción voluntaria del embarazo proveniente de una violación.

(b) Es errado sostener que el proyecto sancionado por Diputados viola la Convención internacional de los derechos del niño porque la Argentina hizo una reserva al momento de su ratificación. Este tema ya fue resuelto por la Corte Suprema de la Argentina, en el caso F.A.L. de 2012, en el que aclaró que mientras la ley 23.849 hizo una verdadera reserva respecto de la llamada adopción internacional, en la cuestión de la definición de niño (desde la concepción) sólo se estableció un criterio interpretativo. Por lo demás, los organismos internacionales encargados de aplicar esa Convención Internacional –principalmente, el Comité de Derechos del niño– han recomendado reiterada y recientemente a nuestro país (la última vez el 6/6/2018) que la Argentina debe "asegurar el acceso a servicios de aborto seguro y atención post-aborto para niñas adolescentes" (protegidas indudablemente por la Convención), "garantizando que sus opiniones siempre se escuchen y se tengan debidamente en cuenta como parte del proceso de toma de decisiones".

(c) También es incorrecto afirmar que el proyecto aprobado por los diputados es inconstitucional por violar la Convención Interamericana de Derechos humanos. Esa Convención –respetada por el código civil y comercial argentino vigente desde agosto de 2015– protege la vida desde la concepción. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete última de la esa Convención, sostuvo en el caso "Artavia Murillo", en 2012, que la expresión "en general" contenida en el art. 4 de esa Convención significa que la protección del derecho a la vida "no es absoluta, sino gradual e incremental según su desarrollo, debido a que la obligación del Estado de preservarla no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general". Más aún, citó la sentencia del caso F.A.L. dictada por la Corte Suprema argentina, antes mencionada, indicando de este modo que la interpretación de ambas Cortes se alinea en el mismo sentido.

Algunos sostienen que la Argentina no está obligada a seguir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta posición es catastrófica para el sistema jurídico internacional. Autorizaría a que cada país interprete y aplique la Convención conforme su ocasional ideología; de nada valdría, entonces, firmar un tratado internacional de Derechos humanos que pretende fijar un piso mínimo e irreductible que debe ser respetado por todos los firmantes.

(d) La legalización tampoco violenta el art. artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional que atribuye al Congreso "dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental", porque esa norma, como ha sostenido la Corte de la Nación, intérprete última de nuestra Constitución nacional, encuadra en un marco específico de seguridad social y no en uno punitivo, por lo que de ningún modo está referido a los abortos no punibles. Las mujeres que desean llevar adelante un embarazo (mayoría en nuestro país) encuentran respaldo y protección en esta norma; en ese caso, también lo encuentra el feto, porque sus intereses están alineados con los de la gestante. En cambio, la norma es irrelevante cuando la mujer no desea llevar adelante ese embarazo y la vida del feto es inviable sin la de ella.

e) El texto aprobado respeta un valor constitucional fundamental, cual es la dignidad de la persona humana. Como lo recordó la Corte Federal en el caso FAL, cada persona es un fin en sí misma y el bloque de constitucionalidad proscribe, prohíbe, no autoriza que esa persona sea tratada utilitariamente, como un objeto. Eliminar la voluntad de la mujer, su autonomía, impidiéndole decidir la interrupción del embarazo cuando éste es incipiente, implica convertir a la mujer en un mero instrumento de la reproducción humana. Ninguna mujer está obligada a abortar. Se trata de respetar su decisión cuando entra en conflicto con una vida incipiente que depende absolutamente de ella.

Para los temerosos de la libertad, este conflicto resulta difícil de entender porque el embarazo sólo se produce en las mujeres. Ningún hombre se encuentra en situación análoga, salvo el caso teórico, imaginado precisamente para que se entienda qué es la autonomía. Me refiero al recordado caso del violinista secuestrado, que un día se despierta en el hospital unido a otra persona por un cable, a quien los médicos le piden que permanezca en esa situación durante nueve meses porque es la única posibilidad que el paciente tiene de sobrevivir.

Nunca sabremos qué decidiría libremente el violinista a quien los médicos le piden que suspenda su proyecto de vida durante nueve meses, porque es una hipótesis teórica. Las mujeres (especialmente adolescentes) con embarazos indeseados, en cambio, lamentablemente, son realidad cotidiana visible y concreta.

f) Finalmente, tampoco es correcto el emblema albiceleste de "la protección de las dos vidas". Ya lo dijo el gran constitucionalista argentino Germán Bidart Campos, criticando una sentencia de la Suprema Corte de Santa Fe de diciembre de 1995, al explicar por qué prevalece el deber del secreto profesional del médico del hospital a donde concurre la mujer que ha abortado clandestinamente sobre la obligación de denunciar el delito: no hay dos vidas por proteger; cuando la mujer llega al hospital público pidiendo ayuda, la vida en gestación ya no existe. Hay una sola vida por salvar: la de la mujer.

* La autora es doctora en Derecho de la Universidad de Mendoza e integró la Corte Suprema de Justicia de Mendoza