Argentina pionera en igualdad de derechos

Con la publicación del 2013 en la revista austríaca LSVD ha quedado documentado el rol que la República Argentina ha ejercido como pionera del respeto de la igualdad de derechos. La mencionada publicación bajo el título Aprender de la Argentina informaba que nuestro país fue el primero en Latinoamérica que autorizó el matrimonio para parejas del mismo sexo y que en el año 2012 el Congreso aprobó una ley sobre la identidad de género que permite la autodeterminación individual del sexo. Concluye que la situación jurídica de lesbianas, gays y personas bisexuales, transexuales e intersexuales está mucho más desarrollada que en Europa.

Completa la nota de la publicación citada informando que la asociación de lesbianas y gays de Alemania invitó al doctor Marcos Córdoba, profesor de Derecho de Familia de la Universidad de Buenos Aires y decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta Interamericana, a su junta anual en Berlín celebrada en abril de 2013.

El jurista argentino habló allí sobre la génesis y el significado de ambas leyes, así como de los desafíos que tenían que superar sus propiciadores. Obviamente también se formularon preguntas sobre el papel del Papa, que como arzobispo de Buenos Aires se había opuesto masivamente a la ley de ampliación del matrimonio. Sostuvo que el doctor Córdoba, que estuvo involucrado como experto en ambos procesos legislativos, aclaró que el legislador no se dejó influenciar por comentarios discriminatorios. Fuerza motriz de ambas modificaciones legislativas fue más bien la fuerte voluntad política de terminar con las desigualdades de trato existentes.

El jurista indicó que en los años 90 aún predominaba una imagen tradicional conservadora de la familia en la Argentina y tan solo dos décadas produjeron un cambio de paradigma sin precedentes. En 1983, la Argentina volvió a la democracia, se dieron en los años siguientes cambios fundamentales en el derecho de familia. En 1985 una ley acabó con el trato discriminatorio de hijos extramatrimoniales. Anteriormente, los hijos legítimos tenían una cuota hereditaria del doble de la de los hijos ilegítimos, y en 1987 la Argentina introdujo el divorcio. Estos dos hitos legislativos tuvieron grandes repercusiones en el ímpetu de renovación de la sociedad y llevaron a la adopción de varias leyes para la igualdad de género y para la protección de los derechos de los niños. También grupos vulnerables como ancianos y discapacitados recibieron una protección legal mayor.

Los homosexuales habían sido percibidos en la Argentina como un grupo marginal, en el mundo laboral fueron discriminados. No tenían acceso a determinados puestos de trabajo, como en las fuerzas armadas o de seguridad. Hasta los años 90 los hombres homosexuales eran rechazados por el ejército, a pesar de la obligatoriedad del servicio militar. La igualdad de oportunidades y un acceso no discriminatorio a puestos de trabajo no se daban en muchas instituciones y empresas.

En julio de 2010 entró en vigor la ley sobre el matrimonio igualitario. El pensamiento de base era que es discriminatorio que la legislación haga una diferenciación en la orientación sexual de las personas y proteja más a parejas heterosexuales. Los homosexuales, según argumentaron los defensores de la ley, no tendrían la opción entre una convivencia matrimonial o no matrimonial. Córdoba había señalado ante el Senado argentino que toda forma de convivencia merece protección estatal, sin que le incumba al Estado si las formas de convivencia se basan en un amor romántico, en una atracción sexual, la motivación de cuidarse mutuamente o cualesquiera otras motivaciones. No sería cometido de los gobiernos investigar las motivaciones para decisiones privadas de sus ciudadanos. Por ello propuso en la consulta reconocer el pensamiento de solidaridad y de recíproca responsabilidad del uno para el otro de las diversas formas de convivencia y someterlas a la misma protección del Estado.

A esta concepción se adhirió el legislador y amplió el instituto jurídico del matrimonio, que hasta entonces estaba restringido a parejas de distinto sexo, a parejas del mismo sexo. Así se pretendía impedir definitivamente la eterna violación del principio de la no discriminación, al que se otorgaba una alta consideración. El matrimonio, como instituto jurídico, habría de otorgar estabilidad a todas las comunidades de vida basadas en el pensamiento de solidaridad. No podría ser, según los iniciadores del proyecto de ley, que se prive a partes de la sociedad de protección y fomento solo porque tengan otras orientaciones, que no puede someterse a una valoración jurídica.

El cambio legal consistía, según Córdoba, meramente en derogar la antigua condición de la diversidad de género para el matrimonio para que se dé una igualdad de condiciones. Esta también comprende la posibilidad jurídica de la adopción conjunta. El derecho de adopción conjunto para parejas del mismo sexo es el que suscitó una mayor resistencia al cambio legal. El legislador argentino adhirió a la opinión de la Academia Americana para Pediatría (AAP), que se posiciona a favor de un derecho de adopción conjunta, ya que ofrece garantías y seguridad a muchos niños. Además, también las parejas del mismo sexo ofrecen a sus hijos naturales o adoptivos amor, estabilidad y salud emocional —factores que todo niño necesita y debe recibir de su familia. Un rechazo del derecho de adopción conjunta para parejas del mismo sexo, en cambio, significaría privar a muchos niños de más seguridad jurídica, equilibrio psicológico y del amor que estas parejas podrían darles. La AAP sostiene que esta cuestión no debería tratarse como tema político, sino que siempre debería prevalecer el bienestar de los niños y que no habría ninguna razón para suponer que la homosexualidad de los padres lleve a una orientación de los niños hacia personas del mismo sexo. Este parecer coincide con el fundamento de la ley argentina sobra la apertura del matrimonio, ya que en los fundamentos de la ley se expone que "se trata de ampliar el espectro de posibles soluciones para niños desamparados".

Antes de la entrada en vigor del matrimonio llamado "igualitario", el derecho argentino admitía la adopción de niños por homosexuales. Sin embargo, indirectamente estaba ligada a condiciones. Cada vez que un niño menor de edad iba a ser adoptado por dos personas, los padres tenían que estar unidos en matrimonio, y ya que las leyes no admitían el casamiento entre homosexuales, estos no podían llevar a cabo la adopción conjunta.

La ley sobre el matrimonio igualitario fue un hito para la modernización de la sociedad argentina. El legislador se ocupó de que la Argentina, como primer país sudamericano, reconozca el derecho de dos personas del mismo sexo a contraer matrimonio. Argentina, que había posibilitado el divorcio como uno de los últimos países del mundo, ascendió a uno de los primeros diez países en los que se amplió el derecho a contraer matrimonio a parejas del mismo sexo.

La renovación no solo se llevó a cabo sobre el papel, también comprendió a la sociedad. En España, cuya cultura ejerce gran influencia sobre la sociedad argentina debido a la inmigración y los lazos familiares, el matrimonio entre personas del mismo sexo ya está permitido desde 2005. Pero allí solo un 1,8% de los matrimonios se celebran entre homosexuales, mientras que en Argentina el 4,5% de todos los casamientos corresponden a parejas del mismo sexo, siendo este porcentaje más elevado en las grandes ciudades. La razón para ello sería que una gran parte de la población argentina habría aceptado la nueva posibilidad jurídica. La mayor resistencia se registraría en regiones poco pobladas, donde todos se conocen y donde aún rigen concepciones morales o religiosas tradicionales que desconocen el valor de la nueva situación social.

Estas modificaciones legislativas también llevarían a que el legislador se vuelva consciente de las violaciones de derechos humanos de personas intersexuales y transexuales. La carencia de reconocimiento jurídico se podía retrotraer a una política de género que solo reconocía dos géneros, el modelo binario hombre-mujer.

En los debates de la ley sobre identidad sexual se expuso que el sexo no solo derivaría de rasgos y características externas de una persona, sino que también podría ser relevante la percepción sexual de la persona.

Esta percepción no necesariamente coincidiría con el sexo biológico. El género de ninguna manera habría de coincidir con la concepción social colectiva sobre quién es un hombre y quién es una mujer. La interpretación de la naturaleza sería un procedimiento sociocultural, por lo cual no se podrían considerar únicamente a las corporalidades como característicos para masculino y femenino. La intersexualidad, si bien es menos frecuente, también se debería comprender como normal y natural, aunque sea extraña para muchas personas. Intervenciones quirúrgicas tras el nacimiento, que no contaban con la conformidad de los afectados, son irreversibles y han de considerarse como violaciones de los derechos humanos.

La identidad de género de una persona se deriva de su apreciación interna e individual, según cómo se sienta cada persona, independientemente de si coincide con el sexo atribuido al nacer o no. Esto también puede tener como consecuencia un cambio de la apariencia por elección de la vestimenta, la manera de hablar y otros modos de comportamiento, o un cambio de las funciones corporales a través de intervenciones farmacológicas o quirúrgicas.

La ley sobre identidad sexual promulgada en mayo 2012 regula que toda persona en el territorio de la República Argentina tiene el derecho al reconocimiento de su identidad sexual. Eso no solo afecta el trato de las personas entre sí, sino también el registro de la identidad sexual de cada  persona. Cada adulto en Argentina puede solicitar hoy día el cambio de su sexo inscrito, del nombre y de la foto en el registro civil. Para menores de edad lo puede hacer su representante legal. La tramitación es gratuita y no requiere de la intervención de abogado o notario. Es importante remarcar que se mantiene el número de DNI, con lo cual permanecen derechos adquiridos y obligaciones contraídas con anterioridad.

Cada tratamiento médico para la adaptación de la identidad sexual presupone la aclaración sobre los riesgos de salud y el consentimiento informado de la persona de que se trata. Los costos de tratamiento médico necesarios se cubren por los seguros médicos. Hasta diciembre de 2012 se registraron, según el doctor Córdoba, 199 cambios de identidad sexual en Buenos Aires y 78 en las provincias; en un país con una población total de unos 44 millones, de los cuales 30 millones son mayores de edad. La versión actual de la CIE denomina a las transidentidades en el quinto capítulo bajo la rúbrica "Trastornos psíquicos y de comportamiento" en dos subcapítulos como patológicas: en los apartados "F64 Trastornos de la identidad sexual" y "F65 Trastornos de la preferencia sexual". Una reforma del ICD ha de derogarla patologización de la transexualidad y la intersexualidad. Transexualidad es una sensación personal, una parte de la personalidad y no una enfermedad.

Las leyes nacionales sobre la identidad sexual tienen que procurar que las prestaciones de salud necesarias para el desarrollo de la personalidad sean financiadas por los seguros médicos. Argentina demostró, en 2012, con su ley sobre la identidad sexual, cómo se puede hacer. Las equiparaciones y los cambios de sexo están protegidos legalmente, se suprimió toda patologización legal y los gastos de tratamiento son asumidos por los seguros médicos.

Con el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio para parejas del mismo sexo y la ley sobre la identidad de género la Argentina se erigió en precursor para derechos de los LSBTI en todo el mundo. Los debates de los meses pasados en Francia y en Alemania sobre el "matrimonio para todos" demuestran que Europa puede aprender mucho de la Argentina.

Considera Córdoba que las normas dictadas en la Argentina marcan la tendencia a la eliminación de desigualdades, pero ello resulta volcado deficientemente a la legislación, ya que de ese modo no se atienden particularidades de las características de cada una de las relaciones, pues la igualdad no garantiza la equidad. No requiere la misma norma una unión de dos hombres o la unión de dos mujeres, ni la unión de un hombre y una mujer. La igualdad de derechos puede implicar falta de equidad. El legislador tiene la obligación de atender las particularidades de cada relación. No hacerlo implica no respetar la igualdad. La unión de dos mujeres puede producir alumbramiento, la unión de dos hombres, no. Ello hace que cada una de las relaciones sea atendida según sus requerimientos. Esto es lo que adeuda el legislador argentino en la opinión del doctor Marcos Córdoba.

El autor es vicedecano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta Interamericana (UAI).