No hay obstáculos constitucionales para la despenalización del aborto

Esta semana la Cámara de Diputados cierra un importante y largo período de debate sobre un proyecto de ley para despenalizar el aborto. Un dato importante de ese debate fue ofrecer la tribuna a la ciudadanía, a profesionales de distintas disciplinas y a quienes pasaron por la experiencia del aborto. Algunos de los argumentos que allí se oyeron se basaron en reparos constitucionales o derivados de los derechos humanos.

Eso no es así. No hay obstáculos constitucionales a la despenalización del aborto. Las normas sobre igualdad, el rango constitucional de los tratados de derechos humanos resultarían más consagrados si efectivamente el aborto fuera despenalizado. Tampoco el derecho internacional de los derechos humanos brinda excusa para no despenalizar. Ambas normas protegen los derechos de las mujeres.

Algunos de los argumentos falaces que se repiten señalan que la protección de la vida en el sistema interamericano de derechos humanos es "a partir del momento de la concepción" y que, por ello, los abortos serían ilegales. Ni la letra ni la historia del sistema interamericano permiten decir eso.

Lo que la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa es que la protección del derecho a la vida será "por ley y, en general, a partir del momento de la concepción". Esta redacción, que no es absoluta, tuvo en cuenta situaciones como la de la ley penal argentina, que desde 1920 contempla supuestos de aborto no punibles, en caso de violación o cuando haya peligro para la vida de la madre.

Por eso mismo, ya en 1981, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos lo señaló en el caso "Baby Boy" que la Corte Suprema Argentina invocó al decidir en el caso F.A.L., en 2012, despojando al supuesto no punible de aborto en caso de violación de varios requisitos que la práctica le había ido adicionando y que no apuntaban a la seguridad de la mujer embarazada sino que solo vulneraban sus derechos.

Todas las normas de derechos humanos en vigor en la Argentina, y en el ámbito universal e interamericano, consagran el derecho a la vida, a la salud y a la integridad de la mujer, su derecho a decidir el número de hijos, en igualdad con el hombre, y también su derecho a la privacidad, para tomar libremente decisiones sobre su persona.

Estos derechos están claramente protegidos en los tratados y las declaraciones de derechos humanos que la Convención Constituyente de 1994 decidió que tuvieran rango constitucional. No sucede lo mismo con los argumentos que se han avanzado respecto a que esas normas protegerían con preeminencia los derechos del feto.

La doctrina señala, con razón, que si el feto hubiera sido considerado "persona", no habría sido posible admitir ningún supuesto de aborto no punible. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en 2012, en el caso Artavia Murillo c. Costa Rica ha convalidado esta postura.

Por otra parte, estas normas protegen claramente a la mujer y es respecto a ella que le imponen obligaciones al Estado, como la protección especial a la madre antes y después del parto. Así las cosas, los terceros no están legitimados para reclamar respecto de las acciones de la mujer embarazada; se trata de su embarazo y de su cuerpo. En rigor, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW, por sus siglas en inglés) considera que es un estereotipo que la protección del feto deba prevalecer sobre la salud de la madre.

Una situación distinta es la del feto que verosímilmente sobreviviría al ser sacado del vientre materno, de allí que la mayoría de las legislaciones que habilitan el aborto impongan un límite temporal a esa práctica.

Todo este conjunto de normas explica las lecturas del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, del Comité CEDAW, que entienden que como mínimo debe despenalizarse el aborto con el fin de proteger los derechos de las mujeres. Las recomendaciones generales del Comité CEDAW señalan expresamente a los Estados la necesidad de derogar las disposiciones legales internas que penalicen el aborto.

Esa misma práctica entiende que considerar al aborto como un delito es una violación del derecho a la salud y de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer; que se trata de una forma de violencia por razón de género que, según las circunstancias, puede constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante.

Más allá de lo que pueda enunciar la letra de la ley sobre la protección del derecho a la vida desde la concepción, varias precisiones deben sumarse a lo anterior y consisten en señalar que la protección del derecho a la vida es incremental y gradual, como lo ha sostenido la Corte Interamericana en el caso Artavia Murillo, esto es, que se adapta a la evolución de la vida.

Legislar sobre aborto en Argentina en 2018 no supone legitimación para ahondar en argumentos religiosos o en convicciones; ambos pertenecen a la zona de reserva que la Constitución Nacional sustrae al conocimiento de los magistrados y, por ende, de los legisladores. Todos tomamos decisiones a la luz de nuestras creencias o convicciones y eso difícilmente cambia por virtud de una legislación que, por otra parte, solo regularía una facultad.

Legislar sobre aborto en Argentina en 2018 supone generar política pública igualitaria, sustraer del campo de la discriminación a las muchachas jóvenes y pobres que son aquellas que han protagonizado la jurisprudencia más o menos progresista de nuestros tribunales. Son las únicas protagonistas de esas decisiones. Las mujeres de clase media y alta resuelven este tema tan clandestinamente como ellas pero con más seguridades para su cuerpo y su salud.

La política en materia de salud pública debe reconocer que el aborto ocurre en la sociedad argentina, que es necesario dotarlo de un marco de legalidad, seguridad, profesionalidad.

Tener un hijo es algo maravilloso cuando lo buscamos y lo queremos, cuando lo engendramos con quien amamos. Cuando esto no es así, llevar a término un embarazo tiene consecuencias muy duras para la mujer. De hecho, para el Relator de las Naciones Unidas sobre la Tortura y para el Comité de Derechos Humanos, es trato cruel, inhumano o degradante. La decisión de abortar es personal. Se trata de una decisión lo suficientemente importante y traumática como para no tener que considerar, además, que se está cometiendo delito. Violar la ley no es una banalidad.

En la era que se inicia el 10 de diciembre de 1983, el régimen democrático es un régimen de derechos. Y ello inevitablemente plantea la cuestión de la igualdad. Una igualdad establecida por la ley —la Constitución y las normas de derechos humanos— que es el punto de partida de la titularidad de derechos humanos.

Respetar los derechos de las mujeres en la vida real torna más igualitaria y más plena a la democracia. Ejercer imperialismo moral imponiendo estándares de conducta que solo cada persona tiene el derecho de definir es violar los derechos humanos de las mujeres.

La autora es profesora titular de Derechos Humanos, ex decana de la Facultad de Derecho, UBA.