Qué es la extinción de dominio y qué le falta al proyecto en debate

Luego de un tratamiento exprés impulsado a una semana de que estallara el escándalo de los bolsos de José López, el 24 de junio, la Cámara de Diputados aprobó un proyecto de ley de extinción de dominio. Esta semana comenzó el debate en comisión en el Senado, en donde hubo fuertes cuestionamientos. El proyecto dispara objeciones diversas: algunas acertadas, otras infundadas y muchas aprovechadas por quienes se oponen a toda posibilidad de que el Estado logre "recuperar lo robado".

Para empezar, debemos pensar la extinción de dominio en el marco de la noción más amplia del recupero de activos. Como sostuve en una columna publicada aquí en abril, se trata de una de las principales estrategias adoptadas a nivel global en los últimos 20 años para enfrentar la criminalidad económica compleja (narcotráfico, trata de personas, corrupción, terrorismo, etcétera), que se caracterizan por producir enormes ganancias. Las políticas de recupero buscan impedir el disfrute de los beneficios económicos del delito, con transferencia de ganancias ilícitas al Estado para que las aplique a finalidades públicas (educación, salud, entre otros). Para ello se adoptan medidas dirigidas a identificar, localizar, cautelar y decomisar el producto del delito: el dinero en cuentas bancarias, los inmuebles, los autos de lujo, etcétera. La extinción de dominio es relevante para la etapa de decomiso: la transferencia definitiva del dominio (la propiedad) de los activos a favor del Estado.

A nivel global, hay básicamente tres estrategias para implementar esta etapa: el decomiso penal, el decomiso ampliado y el decomiso sin condena. El decomiso penal es la estrategia derivada del paradigma penal clásico que impera en la Argentina, concentrado casi exclusivamente en la persecución de personas y no en la privación del producto del delito. Bajo este enfoque —perimido a nivel global—, el decomiso es considerado una medida punitiva (como la prisión) dictada en un proceso penal luego de que el imputado haya sido condenado.

En este marco, hasta 1999, la Argentina sólo decomisaba los instrumentos del delito (el inmueble en el que se produce y oculta la droga) y su objeto (la droga). En el contexto de una tendencia mundial iniciada en los años ochenta, la ley de estupefacientes (de 1989) dispuso el decomiso de la ganancia o el beneficio económico generado por el delito (el dinero obtenido por la venta de la droga, los inmuebles y los vehículos adquiridos con ese dinero, etcétera). Una década más tarde, la ley de ética pública reformó el Código Penal, estableció el decomiso del producto de todos los delitos, aunque sosteniendo el límite de aplicarlo exclusivamente si y cuando se dicta una condena. Además, la reforma permitió decomisar bienes de terceros que no son perseguidos penalmente en el proceso pero que se beneficiaron del producto del delito, incluyendo a las empresas (por ejemplo, los beneficios que obtiene una firma como consecuencia del soborno que paga su presidente para "ganar" una licitación). Estos avances han sido y aún son resistidos en la práctica judicial, especialmente cuando se apunta a las empresas.

El decomiso penal es bastante limitado en causas complejas y, sin duda alguna, en los casos de corrupción. Por un lado, atar el decomiso a la condena respecto de delitos que en la Argentina virtualmente no tienen condena es, por decir lo menos, una burla. Datos recientes del Observatorio de Causas de Corrupción de Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) muestran que el promedio de duración de estos casos es de 14 años, que sólo el 15% llega a juicio y que apenas 7 casos (de 63) tuvieron condena en los últimos 20 años. Esta inefectividad es multicausal. La complicidad judicial, la falta de recursos y de entrenamiento técnico apropiado y la débil formación ética de los abogados, que, además, operan con un Código Procesal inquisitivo y obsoleto, conspiran contra el recupero de activos bajo el clásico decomiso penal.

Pero aun si pudiéramos resolver en forma significativa estos déficits, subsistirían otras limitaciones derivadas de la concepción del decomiso como una pena y de la consiguiente necesidad de obtener una condena previa. Entre ellas se destacan situaciones como las siguientes: (a) el imputado se fuga o se muere; (b) se encuentran activos de presunto origen ilícito, pero el autor de los delitos es desconocido; (c) los activos están a nombre de terceros y no puede probarse la mala fe en un proceso penal; (d) el imputado tiene un patrimonio desproporcionado en relación con sus ingresos lícitos, pero no es posible demostrar bajo un estándar de prueba penal (el más exigente, por razones obvias) el origen ilícito de cada uno de los bienes.

Ante esta realidad, tanto los países en forma individual como la comunidad internacional, por ejemplo, a través de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), prevén distintas alternativas regulatorias. Por un lado, en los países europeos, especialmente a raíz de una directiva de la Unión Europea adoptada por primera vez en 2005, impera un modelo de decomiso ampliado. Este sistema permite que luego de que una persona ha sido condenada por un delito productor de ganancias económicas, un tribunal, utilizando estándares de prueba más relajados que los penales —incluyendo presunciones que invierten la carga de la prueba y que el imputado puede rebatir—, decomise activos provenientes de actividades delictivas, aunque sean distintas de aquellas por las cuales la persona fue condenada.

En el Reino Unido, por ejemplo, se presume que todos los activos obtenidos seis años antes de la condena tienen origen ilegal. Países como Francia, Polonia, Dinamarca, Holanda, Alemania, Estonia y España tienen sistemas de decomiso ampliado sobre la base de presunciones. La propia CNUCC exige que los Estados parte consideren la posibilidad de invertir la carga de la prueba sobre el origen lícito del producto del delito después de la condena (artículo 31.8). Con algunas excepciones, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las cortes constitucionales de estos países sostienen que el decomiso ampliado no viola derechos fundamentales como el principio de inocencia o la prohibición de ser obligado a declarar contra uno mismo. Esta alternativa regulatoria, que el proyecto de extinción de dominio no contempla, sería indudablemente compatible con el sistema jurídico continental argentino y, en principio, no comprometería garantías constitucionales.

La segunda opción regulatoria es el decomiso sin condena, también denominado decomiso civil o extinción de dominio. Este sistema opera en forma complementaria con el decomiso penal clásico y puede desarrollarse en un proceso civil o penal, pero en cualquier caso sin necesidad de que exista condena penal previa. El Estado inicia una acción patrimonial real sobre la cosa (no sobre la persona) para cuestionar su origen lícito, en general con un estándar de prueba civil, lo que permite que quien se considera legítimo propietario defienda su título. Esta estrategia fue adoptada inicialmente en Italia, durante la lucha contra las mafias, pero suele ser aplicada en países de derecho anglosajón como Estados Unidos, Australia, Irlanda y el Reino Unido. No obstante, se equivocan quienes sostienen que se trata de una herramienta extraña a nuestra tradición jurídica. Utilizan este sistema, con el nombre de "extinción de dominio", países de derecho continental como Colombia, México, Perú, Guatemala, Honduras y El Salvador. También Suiza prevé el decomiso sin condena, aunque con un estándar de prueba penal por el cual debe probarse que existió un ilícito y que el bien es producto de aquel. Tanto el Tribunal Europeo como las cortes de estos países sostienen que el decomiso sin condena no viola derechos fundamentales.

No obstante, para ser compatible con la tradición jurídica argentina, la estrategia de extinción de dominio o decomiso civil requiere mayores esfuerzos que el decomiso ampliado. El ejemplo de Suiza es interesante, pues su sistema de decomiso sin condena sostiene el estándar de prueba penal (aun admitiendo presunciones). En los últimos años, la Argentina parecía adoptar este tipo de estrategia con limitaciones similares. En 2011, se incluyó en el Código Penal un sistema restringido de decomiso sin condena (también denominado "anticipado") para el financiamiento del terrorismo y los delitos contra el orden económico y financiero. Ello permite que el Estado recupere las ganancias del delito incluso sin una condena penal cuando se demuestra el origen ilícito de los bienes o el hecho del que provienen y las personas no pueden ser enjuiciadas por fallecimiento, fuga, prescripción, etcétera. Así, pues, el decomiso sin condena previa no viola, per se, el principio de inocencia ni el derecho de propiedad, como algunos plantean ahora frente al proyecto de extinción de dominio, a pesar de que, a diferencia de lo que ocurre en Colombia o México, requiere que exista previamente llamado a prestar declaración indagatoria. De todos modos, el decomiso sin condena es virtualmente ignorado por los tribunales penales. En la misma línea, a fines de 2014, la Cámara de Senadores aprobó un proyecto de ley que ampliaba el decomiso sin condena al narcotráfico, a su financiamiento y a la trata de personas, admitía que se probara el origen ilícito de los bienes con indicios y se aplicaba incluso sin que hubiera impedimentos para juzgar a la persona. Increíblemente, el proyecto no era aplicable a los delitos contra la administración pública (corrupción).

El proyecto de extinción de dominio a consideración del Senado (la clave es el artículo 5) extiende aquellos casos de decomiso sin condena aplicables cuando la persecución penal tendiente a obtener una condena es prácticamente imposible (incisos e y f). Además, incorpora varios supuestos que debieron haberse previsto hace años respecto del decomiso penal, como los bienes ilícitos abandonados (inciso h) o los bienes o los negocios lícitos utilizados para ocultar otros de origen ilícito (inciso g). En la medida en que para todo esto se exija el llamado a prestar declaración indagatoria (lo que indica que existe motivo bastante para sospechar que se cometió un delito) y que el proceso de extinción respete el debido proceso y los derechos de terceros de buena fe, no parece que ello sea violatorio de garantía constitucional alguna. El problema, en todo caso, es la falta de sistematicidad al extirpar este sistema del proceso penal.

A ello se agrega que el proyecto soslaya algunas de las principales reformas que se requieren para cumplir con el artículo 31 de la CNUCC: indicar expresamente que el decomiso puede alcanzar a activos en los cuales el producto del delito se haya convertido o transformado; permitir el decomiso de bienes lícitos con los que se entremezcló el producto ilícito hasta el valor de lo ilícito; e incorporar el decomiso de valor. Además, el proyecto sí podría entrar en conflicto con garantías constitucionales allí donde relaja estándares de prueba penal o incorpora presunciones rebatibles que podrían aplicarse antes de la condena (inciso b). En este aspecto, lo lógico en el marco del sistema argentino sería adoptar la línea del decomiso ampliado europeo y reservar estos casos de inversión de la carga de la prueba a procesos posteriores a la condena. También debe notarse que el proyecto avanza sobre cuestiones procesales que, respecto de los delitos no federales, las provincias se han reservado para sí, en el marco del artículo 75, inciso 12 de la Constitución. Es de esperar que los senadores encuentren un punto de equilibrio entre la lucha contra la criminalidad económica organizada, los derechos fundamentales de las personas y el federalismo.

Por último, como indicara en aquella nota mencionada al comienzo, el recupero de activos en la Argentina presenta serios obstáculos para los cuales la extinción de dominio es una herramienta verdaderamente limitada y que exigen, en cambio, una política nacional que coordine la participación de diversas agencias. El sistema actual prácticamente carece de investigaciones patrimoniales que permitan llegar a la etapa cautelar con bienes identificados y localizados; las medidas cautelares se adoptan demasiado tarde; la administración de bienes y la disposición definitiva de lo decomisado operan bajo criterios discrecionales que impiden reparar el daño causado a las víctimas y a la sociedad; la práctica en materia de cooperación internacional es inefectiva (el papelón de la Unidad de Información Financiera en el caso Lázaro Báez es ilustrativo); y, por si ello fuera poco, el Poder Ejecutivo continúa ignorando que con una simple instrucción a la Procuración del Tesoro de la Nación podría iniciar procesos de recupero en el extranjero para obtener decomisos sin condena o incluso acciones civiles autónomas.

En definitiva, como ocurre casi siempre en estas materias complejas, las buenas intenciones son encomiables, pero deben ser acompañadas por una implementación técnica adecuada y, además, deben traducirse en visiones globales que superen la coyuntura política o mediática. El proyecto de extinción de dominio a estudio del Senado tiene precisamente estas características. Es necesario, pero perfectible e insuficiente.

La autora es abogada, magíster en Derecho (Yale).