Por qué la más reciente decisión en Perú contra el matrimonio igualitario es un despropósito legal

En el Perú, las personas LGTB+ no tienen ninguna forma legal para que el Estado reconozca sus vidas en común. No se permite el matrimonio igualitario (es decir, entre personas del mismo sexo), ni la unión civil ni la unión de hecho para estos ciudadanos. A raíz de este desamparo, un número creciente de peruanos y peruanas LGTB+ están viajando al extranjero para contraer matrimonio con sus parejas en otros países. Al regresar, han solicitado al Registro Civil inscribir sus matrimonios, hasta ahora sin éxito. Varios de estos casos han llegado a sede judicial. Dos de ellos, Nos. 02653-2021-PA/TC y 02743-2021-PA/TC, acaban de ser resueltos por el Tribunal Constitucional (TC) peruano, en última y definitiva instancia. En ellos, el TC decidió que estos matrimonios igualitarios celebrados en el extranjero no pueden ser reconocidos en el Perú porque el Derecho peruano no contempla la figura.

Las sentencias son, hablando sin regodeos, terribles. En mi opinión, es difícil encontrar en ellas siquiera un solo argumento que sea jurídicamente sensato. Este artículo no será suficiente para enumerar tantos errores, por lo que sólo me podré concentrar en uno de ellos: la idea de que los matrimonios igualitarios celebrados en el extranjero no pueden ser reconocidos en el Perú porque violan el orden público internacional (OPI) peruano.

El OPI es un concepto del Derecho Internacional Privado –la rama del Derecho que regula las relaciones entre privados en o de diferentes estados. La idea detrás de este concepto es que los países regulan sus instituciones de formas diferentes y no todos van a poder aceptar todas las relaciones jurídicas que nacen en el extranjero porque algunas atentarán contra un principio fundamental de otro país. Así, en un ejemplo clásico, un matrimonio poligámico donde el hombre tenga más derechos que la mujer produce efectos que no pueden ser reconocidos en el Perú porque nuestro Derecho reconoce el principio irrenunciable de igualdad entre hombres y mujeres. En este caso, nuestro Derecho protegerá a la mujer: El marido no podrá, por ejemplo, repudiar unilateralmente a una de sus esposas en el Perú, sino que tendrá que seguir el procedimiento de divorcio según la ley peruana.

Es importante recordar, entonces, que lo que el Derecho busca con el OPI es proteger un principio irrenunciable para así evitar injusticias. Sería ilógico que en defensa del principio irrenunciable de la no discriminación de la mujer un juez determine que esa mujer en realidad no tiene ningún vínculo con ese hombre porque su matrimonio es poligámico y por ende él no tiene que ni repudiarla, sino que puede simplemente dejarla en el desamparo, sin pagarle alimentos, porque para el Derecho peruano son simplemente buenos amigos que viven juntos.

Esto último es exactamente lo que el TC peruano ha hecho con las parejas LGTB: colocarlas en el desamparo, usando el OPI. Según el art. 2050 del Código Civil, un derecho regularmente adquirido en el extranjero tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el OPI. Es decir: si usted compra una manzana en otro país y luego llega al Perú, esa manzana sigue siendo de su propiedad a pesar de que no la compró al amparo del Código Civil peruano. El mismo principio aplica a un matrimonio: si usted se casa en el extranjero, continúa casado cuando se muda a otro país. Pero no según el TC peruano – no si usted es LGTB.

El TC inicia su análisis señalando que definirá el OPI en base a un tratado conocido como el Código de Bustamante – un tratado no aplicable al caso concreto, dicho sea de paso, pues los matrimonios se celebraron en EE.UU. y EE.UU. no es parte. Según este tratado, todos los preceptos constitucionales son de OPI; una afirmación que el TC peruano interpreta literalmente. Esta es una definición de OPI extremadamente amplia y totalmente disociada del mundo globalizado en el que vivimos, pues responde no a la protección de principios irrenunciables sino al repudio de lo extranjero. Aplicar esta definición de OPI ya sería problemático, pero el TC peruano va mucho más allá.

La Constitución peruana no define qué es un matrimonio; ese es el Código Civil – que obviamente no es un precepto constitucional. El TC entonces amplía la definición de OPI para incluir en ella la definición restrictiva del Código Civil. En esencia, cualquier institución extrajera que contradiga una disposición de desarrollo constitucional del Código Civil viola el OPI. Esta es una definición tan amplia que deviene en absurda: ¿cuántos peruanos se han casado en el extranjero bajo ritos religiosos que generan efectos civiles? Algo que el Código Civil peruano no admite, pues sólo los matrimonios ante autoridad municipal peruana generan efectos civiles ¿Son estos matrimonios entonces también contrarios al orden público por contravenir el precepto constitucional de la laicidad del Estado y la definición de matrimonio del Código Civil?

Con esta definición híper-amplia de OPI, el TC concluye que en el Perú sólo son matrimonios las uniones voluntarias entre un hombre y una mujer y que todo lo que contradiga esta definición, simplemente no existen.

Esta conclusión está equivocada. El OPI peruano protege el principio irrenunciable de no discriminación. No reconocer estos matrimonios igualitarios les quita a estas personas, sean peruanas o extranjeras, los derechos civiles que adquirieron regularmente en el extranjero. Es en virtud del OPI y la defensa de los principios irrenunciables de igualdad y de promoción del matrimonio contenidos en nuestra Constitución que se debe reconocer el derecho adquirido a estar casado válidamente bajo un Derecho extranjero.

Las consecuencias de estos fallos son terribles. Dado que el OPI no está definido desde la protección de principios irrenunciables, sino en base a si se cumple una definición del Derecho interno, las personas afectadas quedan desamparadas. Si una pareja cuyo matrimonio ha sido concertado se muda al Perú, y la esposa sufre un accidente, quedando inconsciente, ¿puede el esposo tomar decisiones sobre su tratamiento? No. Porque no están casados. Ese poder lo tendrán sus familiares. Si uno de los cónyuges del matrimonio igualitario compra una casa, ¿es esa casa parte de los gananciales? No, porque no hay sociedad conyugal. Lo que se busca no es proteger, sino excluir.

Esto, cabe recordar, no es un atentado apenas contra la población LGTB peruana. El TC se ha rehusado a reconocer cualquier matrimonio celebrado en cualquier país independientemente de la nacionalidad de los contrayentes que no siga la definición peruana. Esto significa que el Perú no es más un país que brinda seguridad jurídica ni a las personas LGTB ni a quienes estén casados por ritos diferentes. Si se mudan al Perú, el Derecho peruano los divorciará de facto, pues no reconocerá su derecho adquirido a ser una pareja casada. Así de absurdo, así de radical. Las embajadas harían bien, por ende, en advertir a sus ciudadanos sobre el riesgo legal que asumen al venir al Perú.

Algunos dirán que exagero. Obviamente el punto del TC no es crear un problema gigantesco que afecte a millones de potenciales turistas y migrantes alrededor del mundo, sino sólo impedir que los peruanos y peruanas LGTB+ puedan casarse. Y sí, es muy probable que ese sea el punto. El problema, es que eso se llama discriminación.

El autor es Profesor Auxiliar de la Universidad del Pacífico (Perú) y PhD(c) en University College London.

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