La Corte resolvió sobre la gestación por sustitución: rechazó el pedido de un matrimonio gay para ser progenitores únicos

La Corte Suprema de Justicia resolvió por primera vez en una causa por gestación por sustitución. Fue al rechazar la demanda de un matrimonio gay que tuvo un hijo a través de una gestante y reclamaba que se hiciera una nueva partida de nacimiento en donde la mujer no figurara. Los jueces Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti sostuvieron que no era posible en base al Código Civil y Comercial. “Es el Congreso de la Nación -y no los jueces- quien debe decidir la oportunidad y el contenido de una regulación sobre el tema, si es que decide hacerlo, pues se trata de una tarea ajena al Poder Judicial”. No había, subrayaron, una cuestión de discriminación porque sería lo mismo para una pareja heterosexual. En disidencia, el juez Juan Carlos Maqueda votó por hacer lugar al planteo.

La gestación por subrogación es una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) mediante la cual una mujer (gestante) lleva a término un embarazo en su vientre por encargo de otra persona o pareja. Hay diversidad de criterios legales para regularla: está permitida en como Ucrania, Armenia, Kazajistán, Albania, Georgia, Israel y en distintos lugares de Estados Unidos - California, Colorado, Florida y Nueva York- y una localidad de México, por ejemplo, y prohibida de manera explicita en otros (Italia, España, Alemania, Suiza, Suecia, o Arizona y Michigan en Estados Unidos de América y Querétaro, Coahuila, San Luis de Potosí en México), incluso, en algunos supuestos, se la considera delito penal (Italia y Michigan). Otros países la someten a restricciones severas o limitan la prohibición a la subrogación comercial pero la habilitan de manera altruista (como en Canadá, Portugal, Grecia, Reino Unido, Uruguay, Brasil e India).

En la Argentina hay un vacío legal sobre esta temática. Ni la Ley N° 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida, ni el Código Civil y Comercial de la Nación regulan la gestación subrogada. En todo el país, es obligatoria la intervención de la justicia de familia para autorizar u homologar estos procesos de maternidad subrogada. Hasta hace poco, gracias a un amparo colectivo que acaba de cesar, en la Ciudad de Buenos Aires alcanzaba con un acuerdo ante escribanos públicos y la inscripción del bebé en el Registro Civil como hijo de la persona que se quedará con el bebé.

En este momento hay dos causas en trámite que pusieron el foco en el negocio de los vientres subrogados y la posible trata de personas. Una causa está radicada ante la justicia federal de Córdoba, en donde se investiga el caso de 14 víctimas en situación de vulnerabilidad que habrían sido usadas como vientres subrogantes. La otra causa, revelada por Infobae hace dos semanas, alude a una investigación por “turismo reproductivo” que se tramita ante la jueza Eugenia Capuchetti y la fiscal Alejandra Mángano y comenzó cuando una beba con DNI argentino fue ingresada golpeada a una clínica alemana.

“La problemática en el presente caso radica en que los dos hombres recurrentes, que prestaron su consentimiento, desean figurar como progenitores, mientras que la mujer que dio a luz no quiere aparecer registralmente como madre”, planteó el fallo.

Se trata de la demanda impulsada por L.G.P. e I.N.S., una pareja homosexual, para impugnar la partida otorgada por el Registro Civil. Querían que C.L.A., la gestante, fuera desplazada como madre en el registro, y que se emitiera una nueva partida donde ellos figuraran como los progenitores. La pareja explicó que se casaron en 2014 y, ante el deseo de ser padres, recurrieron a la técnica de gestación por sustitución. C.L.A. se ofreció a ayudarlos de manera libre, altruista y sin interés alguno, y llevó el embarazo sin intención de ser madre.

El tratamiento se realizó en el instituto médico Halitus. El 4 de agosto de 2014 firmaron el consentimiento informado, y el 4 de junio de 2015 nació el niño. El 5 de noviembre de 2015, los consentimientos fueron protocolizados. En la ovodonación no se utilizó material genético de la gestante, sino que se le transfirieron embriones formados por gametos de ambos comitentes, de los cuales uno fue implantado. Al nacer, y con el fin de obtener rápidamente un DNI, el niño fue registrado en el Registro Civil como hijo de la gestante y de I.N.S., a pesar de que ambos actores se consideraban los padres “procreacionales”. Un examen de ADN confirmó que L.G.P. aportó el material genético. Posteriormente, solicitaron a la jueza de primera instancia que se adecuara la partida de nacimiento a la realidad socioafectiva del niño. La gestante, madre de tres hijos, apoyó la solicitud.

La jueza de primera instancia aceptó la demanda y la impugnación de maternidad de C.L.A., declarando que el niño era hijo de la pareja. Sin embargo, el Ministerio Público Fiscal y la Defensora de Menores apelaron la decisión. La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la sentencia y rechazó la demanda, argumentando que el artículo 562 del Código Civil y Comercial, promulgado en octubre de 2014, establece que los nacidos mediante técnicas de reproducción asistida son hijos de quien dio a luz y de la persona que prestó su consentimiento previo, informado y libre. Solo se podría hacer lugar si se declaraba la inconstitucionalidad del artículo.

¿Qué dice ese artículo? “Los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y de la persona que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, independientemente de quién haya aportado los gametos”.

También es importante considerar el artículo 558 del Código Civil y Comercial: “Fuentes de filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede establecerse por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida o por adopción. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, sin importar la naturaleza de la filiación”. Este fue el marco en el que se pronunció el voto mayoritario de la Corte Suprema.

Para el juez Rosatti, “debería indagarse qué se entiende por ‘voluntad procreacional’, término que precede al actual texto del artículo 562 del CCyC”. “Cabe preguntarse si la ‘voluntad procreacional’ se refiere: i) a los progenitores, ii) a la gestante, o iii) a ambos. En el primer caso (i), no habría correspondencia plena entre ‘voluntad procreacional’ y ‘filiación’, ya que, según lo prescripto en el artículo 558 del CCyC, uno de los progenitores no podría figurar, quedando excluido del registro. En el segundo caso (ii), si la voluntad de la mujer se limita a prestar el vientre solo para la gestación, agotándose su papel en ‘dar a luz’, la registración a su nombre sería biológicamente coherente, pero no afectiva, ya que no existe voluntad de asumir responsabilidades con la criatura tras el nacimiento. Esta conclusión podría abrir las puertas al ‘comercio o alquiler de vientres’, algo que el legislador no ha validado y que podría conducir a la explotación de sectores vulnerables. En el tercer caso (iii), la filiación implicaría tres, no dos, sujetos registrales, lo cual está prohibido por el artículo 558 del CCyC”.

“Es probable que esta inconsistencia normativa sea el resultado de modificaciones durante el proceso legislativo que, partiendo del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, culminó con la sanción definitiva del Código por parte del Poder Legislativo. Lo problemático en este caso no es la disociación entre el hecho biológico (‘gestar’) y el factor afectivo (‘querer ser’ padre, madre o progenitor), ya que tal disyunción ocurre en otras hipótesis como la adopción. En la adopción, la respuesta jurídica prioriza el factor afectivo (‘querer ser’) sobre el biológico (‘dar a luz’). En cambio, en este caso, la respuesta jurídica es distinta conforme a la normativa actual, lo que genera una inconsistencia en la legislación sobre la ‘voluntad procreacional’”, afirmó Rosatti.

Rosatti continuó diciendo: “Uno puede estar de acuerdo o no con la cláusula en cuestión, pero lo cierto es que un juez no puede declarar la inconstitucionalidad de una norma solo porque no está de acuerdo con ella” y que “los tribunales deben actuar con mesura, siendo celosos tanto en el uso de sus facultades como en el respeto que la Constitución asigna a los otros poderes”.

El juez Rosenkrantz, por su parte, destacó que, aunque este tipo de tratamientos se llevan a cabo desde hace años en Argentina, “el Congreso de la Nación no ha emitido una norma específica al respecto”. Esto, añadió, “deja a los jueces la difícil tarea de resolver casos particulares que exigen definir la filiación de los niños nacidos mediante esta práctica, generando pronunciamientos dispares que crean inseguridad jurídica para quienes están involucrados”. Resaltó que “el legislador es quien tiene la facultad de establecer los criterios y procedimientos para determinar la filiación”.

“La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin admitir una inteligencia que la desvirtúe. Cuando la ley es clara, no requiere ser integrada con otras disposiciones, ni plantea conflicto con principios constitucionales; debe aplicarse directamente sin consideraciones que excedan las circunstancias previstas en la norma”, subrayó. En ese sentido, Rosenkrantz afirmó que “resulta claro que el legislador estableció que, en todos los casos donde se utilicen técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), el hecho de ‘dar a luz’ determina el vínculo filiatorio, más allá de la voluntad de la gestante”. Añadió que “interpretar que el título ‘voluntad procreacional’ excluye a la gestante que no desea ser madre desconocería las pautas interpretativas y presumiría la inconsecuencia del legislador”.

“Por las razones expuestas, no es relevante, a los fines filiatorios, que exista un acuerdo de gestación por sustitución ni que la gestante haya manifestado su voluntad de no tener un vínculo jurídico con el niño, dado que las normas en materia de filiación se basan en razones de orden público para atribuir de manera determinada y clara el vínculo filiatorio”, concluyó.

A su turno, el juez Lorenzetti afirmó: “La determinación del vínculo filiatorio en los términos del artículo 562 del Código Civil no implica una injerencia arbitraria en la vida privada, ya que, como se mencionó, se trata de una regulación legal de orden público basada en criterios de oportunidad y conveniencia cuya razonabilidad no ha sido suficientemente cuestionada”. En línea con sus colegas, el magistrado señaló que “la disposición no es discriminatoria por razones de orientación sexual, ni se opone a la diversidad sexual. No vulnera el derecho de igualdad de los actores, ya que no tiene un propósito persecutorio contra un grupo específico de personas. La aplicación de la norma cuestionada tendría las mismas consecuencias para parejas heterosexuales o para aquellas formadas por mujeres o varones, que biológicamente no pueden gestar por causas como edad avanzada o esterilidad”.

“La garantía de igualdad consagrada en la Constitución Nacional solo exige que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a algunos de lo que se concede a otros en las mismas circunstancias. Por lo tanto, no viola el artículo 16 de la Constitución que la legislación contemple de manera diferente situaciones que se consideran distintas, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni tenga un fin hostil contra determinadas personas o grupos, ni otorgue privilegios indebidos”, destacó.

Y agregó: “No compete al Poder Judicial sustituir la labor del Honorable Congreso de la Nación al poner en vigencia proposiciones que no han sido promulgadas. Tal pretensión implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No sería lícito que los jueces, a sabiendas y al margen de su carácter de aplicadores del derecho vigente, se arrogaran la facultad de sustituir al legislador en decisiones de política jurídica”. Señaló que es necesario informar al Poder Legislativo de esta sentencia para que actúe dentro del marco de sus funciones.

En su disidencia, el juez Maqueda votó a favor de la demanda. Según sus palabras, “la gestación por subrogación es una práctica que la ley no prohíbe, pero que, hasta el momento, carece de una reglamentación específica tanto en su técnica como en la filiación derivada de su uso”. Por lo tanto, afirmó, “no existe en el ordenamiento legal argentino una norma que de manera clara y precisa establezca cómo debe determinarse la filiación de los niños nacidos mediante gestación por sustitución, ni que impida hacerlo a favor de quienes han expresado debidamente su voluntad procreacional”.

Agregó: “Las circunstancias particulares de la falta de regulación y la realidad de los hechos en este caso demandan una solución judicial para la determinación de la filiación, por lo que corresponde recurrir a los principios generales del derecho y a la analogía hasta que el Congreso Nacional legisle sobre la materia”. Según su análisis, en este caso “la inscripción registral como hijo de ambos demandantes es la solución que mejor satisface el interés superior del niño”, ya que los actores expresaron “la voluntad procreacional, factor determinante en el régimen de filiación derivado de las técnicas de reproducción asistida, y asumieron desde el nacimiento de J.P.S. los deberes de cuidado y crianza inherentes a la responsabilidad parental”.

Maqueda señaló que “corresponde registrar los vínculos filiales del niño que se corresponden con la realidad socioafectiva estable en la que se encuentra inmerso desde hace casi una década”. Contrariamente, dijo que “si, ante el vacío legal, se aplicara por analogía la regla filiatoria del artículo 562 del Código Civil y Comercial, se generaría un desequilibrio en la realidad socioafectiva del niño, se obligaría a la mujer gestante a ser madre contra su voluntad y se desconocería la condición de progenitor de L.G.P., quien no solo manifestó el propósito de asumir ese rol desde la concepción, sino que lo ejerce actualmente”.

Para Maqueda, “dado el tiempo transcurrido desde el inicio de las actuaciones, corresponde hacer lugar a la inscripción de copaternidad solicitada por los actores y al desplazamiento de la madre en el registro”. Esta decisión, aclaró, “no implica ignorar el derecho de J.P.S. a conocer su origen, como parte de su derecho a la identidad”. Además, añadió que “ante la relevancia de los intereses y derechos comprometidos en la gestación por subrogación, y siendo tarea del legislador fijar las fuentes de filiación, esta Corte Suprema de Justicia considera necesario exhortar al Poder Legislativo a adoptar disposiciones claras sobre esta práctica”.

Los actores y la demandada presentaron recursos extraordinarios federales contra la sentencia de cámara, que fueron denegados bajo el argumento de que no se configuró la arbitrariedad alegada ni se explicó la cuestión federal. Tras la presentación de los recursos de queja, el caso llegó al Máximo Tribunal.

Tanto la defensora general de la Nación como el procurador fiscal respaldaron a los recurrentes y propusieron revocar la sentencia. La defensora general, subsidiariamente, planteó la inconstitucionalidad del artículo 562 del CCyC.

La Corte, con los votos de Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti, y la disidencia de Juan Carlos Maqueda, confirmó la sentencia de cámara.

En su voto, Rosatti destacó que “si bien la técnica de gestación por subrogación no cuenta aún con una reglamentación expresa en el orden jurídico argentino, la determinación de la filiación -y su consecuente inscripción registral- en los casos de reproducción asistida, ha sido regulada en los artículos 558 y 562 del CCyC, ubicados en el Título V, ‘Filiación’, del Libro Segundo sobre ‘Relaciones de Familia’ del corpus civil”.

“El artículo 558 estipula que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, y el artículo 562 que los nacidos por TRHA (N. de R.: Técnicas de Reproducción Humana Asistida) son hijos de ‘quien dio a luz’ y de ‘…quien ha prestado su consentimiento previo…’”.

Rosatti consideró que “la pretensión de los recurrentes contradice el orden jurídico vigente” y añadió que los artículos citados, “al imponer un límite máximo de dos vínculos filiatorios e invalidar la posibilidad de excluir de la filiación del nacido por TRHA a quien lo dio a luz, frustran la petición de los actores. Estas son normas de orden público, que no pueden ser modificadas por acuerdo entre las partes”.

Asimismo, agregó, coincidiendo con los votos de Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti, que “la disposición impugnada no discrimina a las personas en razón de su orientación sexual ni se opone a la diversidad sexual. No vulnera el derecho de igualdad de los actores, ya que no tiene un fin persecutorio contra un grupo determinado de personas”.

En ese sentido, los ministros afirmaron: “La garantía de igualdad consagrada en la Constitución Nacional exige que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a algunos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias. Por lo tanto, no viola el artículo 16 de la Constitución que la legislación contemple de forma diferente situaciones que considere distintas, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni tenga un propósito hostil hacia ciertos individuos o clases de personas, ni otorgue un favor o privilegio indebido”.

De manera más concreta, Rosatti explicó: “Conforme a la legislación vigente, rigen consecuencias filiatorias-registrales igualitarias para todos los casos en que se recurra a la técnica de subrogación de vientres”.

Asimismo, en su voto, Rosatti subrayó que “la obligación de dar una respuesta jurisdiccional razonablemente fundada a las partes no puede llevar al juez a sustituir con su criterio u opinión la voluntad de los poderes representativos” y reiteró que “es el Congreso de la Nación -y no los jueces- quien debe decidir la oportunidad y el contenido de una regulación sobre el tema, si es que decide hacerlo, pues se trata de una tarea ajena al Poder Judicial”.

“Se podrá estar de acuerdo o en desacuerdo con la cláusula en cuestión, pero lo cierto es que un juez no puede declarar la inconstitucionalidad de una norma basado en su mero desacuerdo con ella. Sobre el particular, debe recordarse que la declaración de inconstitucionalidad importa el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, por lo que el ejercicio de esa potestad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico”, dijo.

En similar sentido, Rosenkrantz señaló que pese a que la gestación por sustitución es practicada hace varios años en nuestro país, el Congreso de la Nación no ha emitido una norma específica sobre la materia. “De esta manera, se deja a los jueces la difícil tarea de resolver casos particulares que exigen definir la situación filiatoria de los niños nacidos mediante la utilización de esa práctica reproductiva y dando lugar a pronunciamientos disímiles que generan una inseguridad jurídica para quienes se ven involucrados”, señaló.

En sintonía con Rosatti, Rosenkrantz señaló que “es el legislador quien tiene la facultad de establecer los criterios y procedimientos para determinar la filiación”. A través de las leyes que dicta, “define quiénes son considerados madre y padre de una persona, estableciendo así el vínculo filial”, apuntó.

Asimismo, agregó que “la circunstancia de que no se haya regulado la gestación por sustitución de un modo diferenciado de otras TRHA y el hecho de que no esté expresamente prohibida como técnica (al menos desde un punto de vista punitorio), no importa la existencia de un vacío legal ni la obligación estatal de reconocer un vínculo filiatorio de un modo diferente al previsto en el art. 562 del código de fondo.”

Recordó, en consonancia con Lorenzetti, que “la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes, sin sustituir al legislador en el limitado marco cognoscitivo de un conflicto individual ni juzgar sobre el acierto o conveniencia de la disposición adoptada por aquel en ejercicio de sus propias facultades”.

En línea con Rosatti y Lorenzetti, Rosenkrantz sostuvo que “la disposición impugnada no resulta discriminatoria de las personas en razón de la orientación sexual, ni se opone a la diversidad sexual. No conculca el derecho de igualdad de los actores, ya que no evidencia un fin persecutorio contra una determinada categoría de personas. La aplicación de la norma cuestionada tendría las mismas consecuencias respecto de aquellas parejas heterosexuales o formadas por mujeres o varones, en las que sus integrantes estuvieran biológicamente imposibilitados de gestar por algún motivo, como ser su avanzada edad o que resultan estériles”.

“Esta norma tampoco atenta contra la identidad del niño, puesto que, en nuestro ordenamiento, su identidad está determinada por el sistema legal de filiación que registra una realidad biológica –la gestación–, la cual el Congreso de la Nación consideró oportuna y conveniente al sancionar el código. No hay, en consecuencia, incertidumbre, privación ni alteración ilegal de la identidad del niño (...) además, no se ha demostrado que la situación filiatoria actual sea irreversible, dado que los mecanismos de adopción están a disposición de las partes”, señalaron Rosenkrantz y Lorenzetti en sus votos. “Tales consideraciones llevan a rechazar la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación y a confirmar la sentencia apelada”.

Por su parte, Lorenzetti afirmó: “No resulta admisible la exégesis que propugnan los recurrentes a fin de impugnar la filiación de quien dio a luz, por cuanto el legislador ha previsto una regla filiatoria –de fuerza imperativa, no disponible por la voluntad de los particulares- para todos los supuestos de TRHA. Tal regla es que el vínculo filiatorio se genera con la mujer que dio a luz y el hombre o la mujer que prestó el consentimiento previo, informado y libre, pudiendo únicamente existir dos vínculos filiatorios”.

En cuanto a las consecuencias, agregó: “Es evidente que existe un problema social y legal, dado que esta técnica reproductiva ha sido practicada durante varios años en nuestro país, y genera efectos jurídicos que ponen en tensión principios y valores muy importantes. Es claro que los actores y otras personas recurren a esta práctica por razones muy legítimas, que esta Corte ni nadie puede juzgar, ya que forman parte de la autonomía personal; sin embargo, esa decisión trasciende dicha autonomía. Es claro también que la solución no puede basarse únicamente en el deseo personal, ya que se trata de acciones con repercusiones relevantes para terceros”.

Entre otras cuestiones, Lorenzetti señaló: “No corresponde al Poder Judicial sustituir la labor del Honorable Congreso de la Nación, promulgando disposiciones que no han sido sancionadas. Tal pretensión implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No sería lícito que los jueces, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de aplicadores del derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al legislador en las decisiones de política jurídica”.

En este sentido, agregó que “es necesario poner en conocimiento del Poder Legislativo de la Nación este pronunciamiento, para que actúe conforme a sus funciones”.

“Estas circunstancias particulares de falta de regulación y la realidad de los hechos de la gestación por subrogación en este caso demandan una solución judicial para determinar la filiación, recurriendo a los principios generales del derecho y a la analogía hasta que el Congreso Nacional legisle en la materia”, explicó Maqueda.

Para cumplir esta tarea, Maqueda señaló que el eje del régimen filial derivado de las técnicas de reproducción asistida es la voluntad procreacional. Este régimen, agregó, “es consistente con el reconocimiento de iguales derechos reproductivos a parejas del mismo y distinto sexo, y a personas sin pareja”.