El concepto de familia ha cambiado a lo largo del tiempo: la posibilidad de divorciarse, de que dos personas del mismo sexo adopten a un niño o niña, o incluso de que una persona sola (sin pareja) sea madre o padre, abrió en las últimas décadas una necesaria crisis en los manuales más ortodoxos del Derecho Civil, obligando a repensar no solo qué es una familia, también qué derechos asisten a quienes la componen y qué obligaciones cruzan a esos vínculos. Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida han sido uno de los avances más importantes en materia de salud, trayendo también preguntas fundamentales para los Estados.
En Argentina, la Ley 26.862 -también conocida como de Fertilización o de Reproducción Asistida- pone en cabeza de obras sociales, empresas de medicina prepaga e incluso el sector público el costo integral de estos tratamientos tendientes a lograr un embarazo y de sus medicamentos. Pero su redacción ha generado más de una polémica que la Justicia ha tenido que despejar.
La Ley de Reproducción Médicamente Asistida, del año 2013, tiene por objeto “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”, incluyendo las técnicas de baja y las de alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. Para acceder a estos procedimientos y técnicas es necesario ser una persona mayor de edad y brindar consentimiento.
El artículo 8 de la ley 26.862 es la médula de toda esta normativa, y establece que el sector público de salud, obras sociales y las entidades de medicina prepaga -en un criterio definitivamente muy amplio, en favor de los afiliados- “incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida”.
Entre estas, la ley contempla la estimulación ovárica controlada, técnicas de reproducción asistida (TRA), la fecundación in vitro (FIV) y la inseminación intrauterina, entre otros. La ley también incluye los procedimientos de “diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.”
¿Las obras sociales y prepagas deben cubrir la criopreservación o guarda de gametos? La respuesta es sí, aunque la norma no establece el plazo por el que debe realizarse, cuestión que ha tenido que ser salvada en muchos casos por la Justicia, aplicando distintos criterios, como por ejemplo estableciendo que los prestadores deben hacerse cargo por un año y medio, dos años o tres.
El destino de los gametos en caso de que finalice esa cobertura es otro punto de controversia que ha tenido un nuevo round a partir de la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) (porque si legalmente es posible que una persona elija interrumpir la gestación, no sería razonable privarla de que se destruyan sus tejidos reproductivos).
La cobertura de guarda de gametos debe realizarse, conforme indica la ley, “según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro”.
Límite en los tratamientos: ¿anual o en la vida?
¿Cuál es la diferencia entre las técnicas de alta y las de baja complejidad? La distinción está en la reglamentación de esta norma -Decreto 956/2013-, en donde se especifica que en las de alta complejidad, la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino (por ejemplo, en la fecundación in vitro), mientras que en las de baja complejidad, la unión entre óvulo y espermatozoide se da “en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante.”
La distinción también está en los costos y en los límites a la cobertura: “Una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos”, detalla el mencionado Decreto, comenzando con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad, y con un mínimo de tres intentos con técnicas de baja complejidad antes de comenzar con las de mayor complejidad, salvo justificación médica documentada.
La redacción de este último artículo del decreto ha traído otra polémica en torno a la cantidad de tratamientos de alta complejidad a los que puede acceder una persona. Obras sociales y empresas de medicina prepaga, aún hoy, afirman que la cobertura de los tratamientos de mayor complejidad es de tres en la vida porque no se hace mención al límite anual -como sí se expresa al referirse a los tratamientos de baja complejidad-, con el objetivo de limitar el acceso por parte de sus afiliados a dichas técnicas.
No obstante, la cuestión ha sido zanjada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en un fallo del año 2018, se volcó en favor de los usuarios y precisó que los tres tratamientos de alta complejidad son por año.
El máximo tribunal señaló que “el Decreto Reglamentario 956/2013, al establecer un máximo de tres tratamientos de alta complejidad, no especifica si se trata de tres en total o de tres en un determinado lapso temporal. Pero la lectura completa del precepto posibilita despejar esa incógnita, pues permite comprender que ese límite de tres intervenciones ha sido establecido en relación con el período anual que explícitamente fue previsto para la cobertura de las técnicas de baja complejidad mencionadas en el primer tramo (en este caso cuatro). La norma ha sido diseñada en un único párrafo u oración por lo que la ausencia de referencia temporal en el caso de las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad es solo producto de la utilización de un giro o recurso idiomático para evitar una innecesaria repetición de la palabra ‘anual’.”
A los pocos días del fallo de la Corte Suprema, la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal -tribunal que es referencia en materia de Salud- resolvió en un fallo plenario en igual sentido que la CSJN, consolidando la interpretación que se mantiene hasta la actualidad.