Tips jurídicos: ¿los influencers están al margen de la ley?

Así como hay oficios y profesiones cada vez menos demandadas por el mercado actual, con las nuevas tecnologías surgen oportunidades para aquellos que se animan a los trabajos del futuro. ¿Quién hubiese asegurado, hace apenas veinte o treinta años, que se podría hacer dinero -en algunos casos, mucho dinero- grabando videos desde la comodidad del hogar o reaccionando a alguien que canta?

El universo de los llamados “influencers” -cuya definición según la Real Academia Española es una persona con capacidad para influir sobre otras, principalmente a través de las redes sociales- vino a cambiar no solo la forma de publicitar y recomendar productos, también la manera de consumir. La tarea del influencer ¿es recreativa o profesional? ¿Merece una regulación específica? ¿Cuál es el costo de un “buen influencer” y un “mal influencer”? Todas estas preguntas ocupan a los Estados, que intentan aún desenmarañar cómo hacer para que la actividad de estas verdaderas celebridades de YouTube, Instagram, Tik-Tok y otras redes sociales, no genere mensajes confusos o perjudiciales para los usuarios.

Si bien Argentina aún no tiene una norma específica que regule la actividad de los influencers, el mundo cuenta con ilustrativos ejemplos sobre el tema. España, por ejemplo, ha dictado la Ley 17/2022 -ley General de Comunicación Audiovisual- que contiene el concepto de “usuarios de especial relevancia”.

A pesar de que el objetivo de esta ley no es regular los servicios de medios o redes sociales como tales -así lo explica sin velo la Ley 17/2022-, “estos servicios de medios o redes sociales estarán sometidos al cumplimiento de lo previsto en este título en la medida en que se puedan subsumir en la definición de «servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma»; es decir, cuando la oferta de programas y vídeos generados por usuarios puede considerarse una funcionalidad esencial de los servicios de medios o redes sociales siempre que dicho contenido audiovisual no sea meramente accesorio o constituya una parte mínima de las actividades de dicho servicio.”

Los servicios que suelen ser llamados “vloggers”, “influencers” o “prescriptores de opinión”, según la normativa española, “gozan de relevancia en el mercado audiovisual desde el punto de vista de la inversión publicitaria y del consumo, especialmente, entre el público más joven. La irrupción y consolidación de estos nuevos agentes requiere de un marco jurídico que refleje el progreso del mercado y que permita lograr un equilibrio entre el acceso a estos servicios, la protección del consumidor y la competencia.”

Entre otras cosas, estos influencers para la ley deben tener una importante actividad económica a partir de su actividad, orientada a un público significativo a través de las redes sociales y debe informar, entretener o educar al público. Las pautas básicas que da la ley aspiran a ser una base para el crecimiento de una actividad sin dejar de cuidar a los menores de edad y a los consumidores en general. Esta ley traza distinciones en relación al lugar en donde se establece el influencer (en España o fuera de ella) y dónde se adoptan las decisiones editoriales. Pero al margen de las cuestiones “formales”, la norma busca que las “influencias” comprometidas en los videos no alteren la dignidad humana, ni inciten a la violencia o al odio.

España no es el único país que pretende trazar directrices básicas antes de que sea demasiado tarde: Estados Unidos, tierra fértil para la expansión de este tipo de nuevos empleos frente al desarrollo tecnológico, también ha tomado la posta estableciendo la obligatoriedad de los influencers que trabajan con marcas -ya sea brindando recomendaciones o promocionando productos- de “blanquear” qué vínculo tienen con esas empresas.

Estas pautas emanan de la Federal Trade Commission (FTC) en un instrumento llamado “Disclosures 101 for Social Media Influencers”, y sirven para trazar un nexo genuino entre los usuarios y lo que ofrece el influencer (ya que a las claras, no es lo mismo tomar una recomendación de un usuario que postea algo desinteresadamente que de una “celebrity” de Instagram, Tik-Tok o X que recibe productos o incluso dinero de una empresa por decir que le encanta tal o cual maquillaje o prenda deportiva).

Hay otros países en donde existe legislación al respecto -como en Italia, Francia y Noruega-, y si bien en Argentina se ha intentado legislar sobre el tema, los intentos por ahora han fracasado. En el año 2020, por ejemplo, se impulsó un proyecto de ley que pretendía tejer un “Régimen legal para influenciadores o influencers”: el objeto de esta ley era “regular la actividad del influenciador o influencer en cuanto realiza servicios publicitarios digitales, en las redes de telecomunicaciones por vía electrónica, sus derechos y obligaciones, así como el régimen sancionador aplicable.”

El proyecto buscaba alcanzar también a los influencers con domicilio fuera de Argentina pero que ofrezcan servicios mediante un establecimiento local. ¿Quiénes entraban en este régimen? Aquellos usuarios populares que realicen “unboxings”, sorteos o “giveways”, fotos, videos y “toda otra forma de anuncio o promoción viabilizada a través de redes sociales que en el futuro pueda crearse, siempre que para su ejecución exista una contraprestación entre el influenciador y el anunciante.”

Al igual que en el régimen estadounidense, el proyecto de ley planteaba que los influencers debían identificar con la leyenda “#PublicacionPaga” cuando se tratara de una publicidad, mencionar claramente la persona física o jurídica anunciante o beneficiario de la publicidad digital y estar bajo la órbita de AFIP, entre otras cuestiones. La iniciativa legislativa no prosperó, pero el pulso de las legislaciones en el mundo parece darnos la pauta de que se avecinan nuevos intentos por regular una actividad pujante y con auténticos desafíos para el campo del Derecho.