Polémico fallo a favor de una tabacalera: revocó una millonaria indemnización y culpó a un fumador por su infarto

“El fumador obra voluntariamente”. Con estas palabras y en un fallo dividido, la Cámara Civil de la ciudad de Buenos Aires revocó una decisión que ordenaba a una tabacalera a pagar una millonaria indemnización a un hombre que sufrió un infarto después de fumar durante 33 años. Con esa resolución, al afectado solo le quedaría intentar suerte en la Corte Suprema. En Argentina, mueren unas 45.000 personas por año por enfermedades relacionadas con el tabaco. Esto representa el 14% de todas las muertes en el país.

“El fumador, con su conducta voluntaria y reiterada, se expone a un factor de riesgo para su salud sabiendo (o pudiendo fácilmente saber) las consecuencias que eventualmente puede desencadenar su conducta. No es plausible entender que la conducta del fumador que persiste en el vicio de fumar obedezca a una falta de información sobre las consecuencias del tabaquismo”, dijeron los jueces Marisa Sorini y José Fajre de la Sala F de la Cámara Civil en el fallo que dictaron la semana pasada y al que accedió Infobae.

En disidencia, la tercera integrante del tribunal, Gabriela Scolarici, votó por confirmar la condena: “El consumo compulsivo de los cigarrillos producidos por la demandada privó al actor de una chance de no haber sufrido la enfermedad”. Y advirtió que existió “una actitud por demás desaprensiva como una particular indiferencia tendiente a proteger a los consumidores del producto altamente dañoso que comercializa”. Resaltó que “cuando se trata de la salud de los consumidores, esto es,cuando está en juego la integridad psicofísica y la vida misma de las personas, la valoración de la conducta del proveedor o empresario no admite tolerancia pues, la importancia de los bienes e intereses comprometidos no deja margen para el más mínimo error”

La historia del caso es la de Hugo Baldassare, hoy de 57 años y ex profesor de educación física. Contó en la justicia que comenzó a fumar en 1979, cuando tenía 13 años, cigarrillos Parisiennes, de la tabacalera Nobleza Piccardo que luego fue comprada por British American Tabacco Argentina. A los 16 años ya fumaba más 35 cigarrillos por día. El 6 de marzo de 2013, a los 46, tuvo un infarto de miocardio por el que le colocaron dos stent y que le provocó una incapacidad permanente del 30% de su corazón. Por el infarto, tuvo que dejar su emprendimiento de alquiler de máquinas de café a partir del esfuerzo físico que le significaba. Desde entonces no fuma más.

Baldassare responsabilizó a la tabacalera de su enfermedad. En su demanda por daños y perjuicios, que presentó el abogado Osmar Domínguez, sostuvo que cuando empezó a fumar las empresas promocionaban el consumo de cigarrillo a una imagen moderna y saludable del hombre y no advertían sobre los riesgos para la salud y de la creación de una adicción, lo que recién hicieron en 1986 con la ley 23.344 que obliga a poner en los atados la leyenda “El fumar es perjudicial para la salud”.

En febrero de 2021, el juez civil de primera instancia Fernando Cesari le dio la razón y condenó a British American Tabacco Argentina a indemnizar a Baldassare con cinco millones de pesos. “No solo nos encontramos frente a una víctima que ha sufrido un daño indemnizable, sino a un dañador que reconoce expresamente que los productos que comercializa resultan nocivos para la salud de los usuarios”, dijo el magistrado.

El juez explicó que el caso se debía resolver bajo la ley 24.240 de Defensa del Consumidor que en su artículo 40 establece que “si el daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio, responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio”. Es decir, si el cigarrillo provoca un perjuicio, la tabacalera es la responsable. “Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”, agrega la legislación.

El magistrado resaltó que la perito médica que intervino en el caso concluyó que “más del 90% de todas las muertes por enfermedades de obstrucción pulmonar crónica son atribuibles al hábito de fumar”.

El juez rechazó el argumento de la voluntariedad en el hábito de fumar. “El Sr. Baldasarre habría comenzado a fumar a los 13 años de edad, en épocas en que resulta público y notorio no existía la conciencia actual respecto de los efectos negativos del consumo de tabaco y dichos productos; como se señala en el escrito de demanda, eran ampliamente publicitados –obviando su carácter tóxico-, paradójicamente, hasta en los eventos deportivos”, explicó. Agregó que cuando se incorporó a los paquetes de cigarrillos la leyenda “Fumar es perjudicial para la salud” Baldasarre “se encontraba sumido en una verdadera adicción que es la única explicación posible al hecho de que personas libres, y de conocimientos medios, consuman un producto que ciertamente puede llevar a graves padecimientos o incluso a la muerte”.

La tabacalera apeló el fallo con varios argumentos. British American Tabacco planteó que la industria es lícita y regulada por el estado y que fumar es una decisión libre y voluntaria de cada persona que conoce los riesgos para la salud que eso implica. Agregaron que la publicidad es para competir con otras marcas que están en el mercado. Y también resaltaron que se debía analizar la vida de Baldassare para determinar si otros motivos no fueron los que pudieron causar el infarto, además del cigarrillo. Sí los abogados de la empresa admitieron los problemas de salud que provoca el tabaquismo y la dificultad para dejarlo.

En la Cámara Civil, la primera opinión fue la de la jueza Scolarici, que habló del impacto del consumo de tabaco en Argentina: hay 45 mil muertes por año (el 14 por ciento de todos los decesos), 19 mil diagnósticos de cáncer, 33 mil neumonías, 11 mil accidentes cerebrovasculares, 61 mil hospitalizados por enfermedad cardiovascular y más de 100 mil personas que cada año enferman de EPOC, según datos del año 2020 del Ministerio de Salud de la Nación.

Sobre el caso de Baldasarre, la magistrada señaló que no se pudo determinar que su condición de fumador haya sido la única causa que le provocó el infarto pero que “los términos del peritaje médico dan cuenta de que sí constituyó un factor de riesgo importantísimo” vinculado a otros que tenía como su obesidad. “Con un alto grado de certeza ha de presumirse que el hábito de fumar los cigarrillos en cuestión, durante muchos años y en grandes cantidades, aumentó considerablemente la posibilidad de que se desarrolle en el actor la enfermedad coronaria aludida, aun cuando también hayan contribuido en gran medida otros factores”, opinó Scolarici.

“Es así que cabe concluir que el consumo compulsivo de los cigarrillos producidos por la demandada privó al actor de una chance de no haber sufrido la enfermedad en cuestión, y es este el fundamento del deber de la demandada de responder por ese detrimento sufrido por el reclamante –consistente en esa pérdida de chance o posibilidad- a causa del consumo del producto altamente dañino que produce y comercializa”, determinó.

Pero los jueces Sorini y Fajre tuvieron otra mirada. Para los magistrados no hay en el caso una “relación de causalidad adecuada” entre el consumo de cigarrillos de Baldasarre y el infarto que sufrió. Los camaristas tomaron el informe médico del caso que determinó que el tabaquismo es un factor de riesgo para tener problemas coronarios pero que eso “sólo importa un aumento de la probabilidad de sufrir un padecimiento y no equivale a causa”.

“Probabilidad no es sinónimo de causa sino de verosimilitud; la probabilidad indica que hay razones para creer que algo sucederá, pero sin mediar certeza sobre su ocurrencia”, dijeron y agregaron que “tanto es así que una persona que no presenta factores de riesgo puede sufrir una patología coronaria”.

“El fumador, pese a que las consecuencias del tabaquismo son un hecho notorio, se expone voluntariamente al riesgo que el hábito lleva ínsito”, plantearon los jueces y descartaron que el consumo sea algo que no se pueda dejar: “La experiencia demuestra que no todas las personas fuman, que muchas abandonan el hábito de fumar y que, incluso, otras persisten en él luego de padecer consecuencias graves atribuibles al hábito de fumar. Esto pone en evidencia que, aún con la volición condicionada por ciertas sustancias que contiene el cigarrillo, el fumador obra voluntariamente. De hecho, en el caso, esto ha sido puesto de manifiesto en el escrito de demanda, donde el actor afirmó que fumó desde los 13 años sin consecuencias y que abandonó el hábito al sufrir un infarto de miocardio”.

Los jueces Sorini y Fajre también señalaron que la comercialización de cigarrillos es lícita y que a pesar que la leyenda de “Fumar es perjudicial para la salud” en los paquetes es de 1986 pero desde antes es un “hecho notorio que fumar puede causar problemas de salud serios”.

Por último, los camaristas señalaron que si Baldasarre “aceptó libremente consumir cigarrillos, asumiendo la peligrosidad potencial de esa acción, que renovó en el tiempo y cuyos efectos perniciosos no pudo desconocer, debe cargar con las consecuencias de su obrar”. Y con eso revocaron la indemnización que la tabacalera debía pagar.

A contramano de sus colegas, el tercer magistrado se pronunció por confirmar la condena a la tabacalera: " Se ha acreditado que el consumo de los cigarrillos elaborados por la demandada, resultó ser un factor que, con un alto grado de certeza, ha contribuido junto con otros condicionantes, a que el actor padezca un infarto de miocardio, con las consecuencias dañosas que de ello se derivaron, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto admitió la demanda, aclarando que en el caso lo que debe indemnizarse es la chance de no haber padecido la enfermedad coronaria referida, de la que se vio privado el actor a causa de su condición de fumador de los cigarrillos”.