Absolvieron a un médico que practicaba abortos para chicas de un prostíbulo de Mendoza: los motivos de la decisión

La Cámara Federal de Casación Penal resolvió absolver a un médico por haber practicado un aborto a una mujer que trabajaba en un prostíbulo de Mendoza y que había acudido a verlo cuado tenía cinco meses de gestación. La decisión fue tomada en un fallo dividido, por el principio del beneficio de la duda y el de la ley más benigna en razón de la aplicación retroactiva de un cambio en la legislación que favorece al condenado (art. 366 “e” del Código Procesal Penal Federal). Se trata de la ley de “Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo”, sancionada a fines del 2020.

La causa se inició en 2013 con motivo de un llamado anónimo realizado el pasado 6 de febrero a la Dirección Provincial del Registro de Personas Desaparecidas del Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires por una mujer que dijo haberse escapado un prostíbulo. La denunciante aportó la dirección del lugar, el nombre de su dueño y sus socios, así como el nombre de fantasía con el que hacían conocer a las menores de edad que estaban dentro del prostíbulo.

El prostíbulo contaba con un médico ginecólogo, Osvaldo Ramón Antonio Pastorino Garay, a quien las mujeres debían asistir en caso de quedar embarazadas para que les realizaran un aborto rápidamente y pudieran volver a la actividad lo antes posible. Según la causa que instruyó el juez federal de Mendoza Walter Bento, el médico atendió a dos pacientes provenientes del prostíbulo para realizarles esa intervención, y uno de los casos presentó complicaciones y la mujer debió ser hospitalizada.

La víctima, H.R.G.P. contó durante el debate oral que cuando sospechó que estaba embarazada fue a ver al profesional quien le recetó un análisis de sangre y una ecografía. Los estudios lo confirmaron. No sabía si el embarazo era producto de una relación sexual mantenida con su pareja o si era el resultado “de un incidente con un cliente”. Ante la duda, decidió interrumpir su embarazo. Tenía cinco meses de gestación. Pastorino le recomendó que no lo hiciera ya que podía tener consecuencias graves: se negó en un primer momento a practicar la interrupción voluntaria del embarazo, pero ella insistió y lo convenció. A su marido no le dijo nada.

Un rato después de la práctica, se vio con su marido, comieron algo y tuvieron un accidente con la moto. Ella cayó al piso. Sintió un dolor muy fuerte decidió no decir nada. No quería que su pareja se enterada. Pero siguió sintiendo fuerte dolores y llamó al ginecólogo. Terminó internada tres días. Le dijeron que había tenido un aborto espontáneo. Pero ella no dijo no nada de su visita al profesional porque era un delito.

En su declaración, la mujer también relató que mientras trabajaba en el prostíbulo habia sido violada por un cliente: se negó a usar preservativo y aunque ella pidió ayuda, accionando un timbre para que fueran a buscarla, el hombre la tiró sobre la cama y la sometió sexualmente.

En 2015, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Mendoza condenó a los responsables del prostíbulo. Pero también al médico a dos años de prisión y a cuatro años de inhabilitación por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto por el artículo 85 INC. 2º y 86 primer párrafo del Código Penal por un hecho. El articulo 85 preveía de tres a diez años de cárcel al que “causare un aborto sin consentimiento de la mujer”.

Apelación mediante, a fines de 2019 y por mayoría, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Mendoza declaró extinguida la acción penal por prescripción sobre Pastorino Garay y lo sobreseyó. El caso volvió a subir a Casación y la decisión fue revocada. Pero enero del 2021, la defensoría pública presentó en la causa la publicación del Boletín Oficial la Ley 27.610 de “Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo”, que sustituyó los arts. 85 y 86 del Código Penal de la Nación y agregó el art. 85 bis. Según sostuvo, la conducta imputada a su defendido (practicar un aborto a una mujer embarazada en la semana 17 cuando el embarazo era producto de una violación), había dejado de ser castigada penalmente por la ley vigente.

El caso fue analizado por los jueces Mariano Borinsky, Carlos Mahiques y Alejandro Slokar, ante quienes habló el médico acusado y repasaron los dichos de la víctima en el proceso oral y todo el contexto de su declaración.

En su voto, Borinsky advirtió la existencia de duda razonable sobre el conocimiento del médico Pastorino Garay de que el embarazo que interrumpió era producto de una violación y afirmó que ese estado de indefinición o incertidumbre, cobraba operatividad en el caso el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna (art. 2 del Código Penal).

“Resulta tanto contrario a las disposiciones generales del Código Penal (art. 2) como inapropiado sostener la validez de una condena penal por una conducta que actualmente y tras la sanción de una norma de amplio consenso de la población y de la mayoría de las fuerzas políticas que la representan, ha dejado de ser punible. Máxime, si se tiene en cuenta que el Código Penal debe ser un espejo de los valores actuales de la sociedad, siendo por un lado necesario garantizar la aplicación efectiva de las normas en tiempo y espacio y, por el otro, inadecuado conservar la aplicación de leyes que no se corresponden con el interés actual y colectivo de la sociedad, materializado, en lo que concierne al caso de autos, con la sanción de la Ley 27.610 de ‘Acceso a La Interrupción Voluntaria Del Embarazo’”, escribió.

En disidencia, Mahiques consideró que el recurso de revisión interpuesto por la defensa de Pastorino Garay, mediante el cual pidió la absolución por imperio del principio de ley penal más benigna, debía ser rechazado. Para el juez, “la aplicación retroactiva de la ley 27.610 sobre este aspecto en la actualidad y la determinación de una nueva pena de prisión en suspenso, sólo tendría un efecto simbólico ya que no sería ejecutable; existiendo incluso la posibilidad de que tenga efectos adversos para el aquí imputado”.

Por su parte, Slokar desempató avalando el beneficio de la duda y votó por absolver a Pastorino Garay por aplicación del principio de ley penal más benigna. “Las disposiciones de la ley 27.610 resultan de orden público, por tanto, de aplicación imperativa en todo el territorio de la nación”, sostuvo.

También sostuvo que “fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo sólo si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente”.

Y resaltó que “la falta de determinación precisa sobre el tiempo de desarrollo del embarazo impide descartar que la conducta realizada por Pastorino se hubiera realizado dentro del plazo de 14 semanas que contempla la ley n° 27.610 como tiempo durante el cual el aborto es un derecho de la mujer y no se encuentra penalizado”. En otro orden, el fallo destacó “los resguardos a la profesión médica frente a la criminalización de la práctica legal constituyen un estándar fundamental para el acceso de las mujeres y personas con capacidad de gestar al derecho a decidir y acceder a un aborto regular”.

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