El traspié del gobierno en el Congreso, donde no pudo aprobar el proyecto de presupuesto 2022, y la decisión del Ejecutivo de prorrogar por decreto el presupuesto 2021, pueden tener importante efectos tributarios, en particular sobre el impuesto a los Bienes Personales, por el que al 30 de noviembre pasado la AFIP llevaba recaudados 246.000 millones de pesos.
Apenas asumido, en diciembre de 2019 la mayoría oficialista en el Congreso sancionó la ley de emergencia (pomposamente llamada “de solidaridad social y reactivación productiva”) delegando en el Ejecutivo la potestad de aumentar hasta 100 % y hasta por dos ejercicios (2019 y 2020) las alícuotas del Impuesto a los Bienes Personales, algo que el gobierno de Alberto Fernández hizo de inmediato vía el decreto 99 de ese mismo año. Para la escala superior, de patrimonios personales superiores a $ 18 millones, la alícuota se elevó de 1,25 a 2,25 por ciento.
Pero la prórroga del presupuesto por parte del Ejecutivo no puede prorrogar facultades delegadas que tenían un plazo de vigencia ya caducado el 31 de diciembre de 2020. De hecho, el artículo 82 del proyecto de presupuesto que el ministro de Economía, Martín Guzmán, había enviado al Congreso disponía la sustitución, a partir de este año, del plazo de delegación, estableciendo que las sobrealícuotas se aplicarían “durante la vigencia del presente gravamen”.
Buscaba así estirarlas por tiempo indefinido, pero por la vía legislativa, lo que le daba incluso la posibilidad de un aumento adicional: en la escala superior hasta el 2,5 por ciento. Hay allí un reconocimiento implícito de la no vigencia de las sobrealícuotas durante 2021 y a posteriori, salvo intervención del Congreso.
“La prórroga del presupuesto es en materia de autorización de gastos; no prorroga la delegación, que debe ser expresa. Una cosa es prorrogar el presupuesto, otra las facultades delegadas”, señaló el constitucionalista Rodolfo Barra, ex juez de la Corte Suprema de Justicia, quien en 2016 escribió un artículo publicado por la editorial La Ley sobre la cuestión. El texto subraya el “notable consenso doctrinario respecto de que el principio de reserva de ley en materia tributaria tiene sustentos doctrinales originales que tornan inadmisible el reconocimiento en cabeza de la administración de facultades normativas sustantivas”.
Esto es, el presidente no puede prorrogar por decreto una facultad que le fue dada por ley y por un plazo ya vencido. De hacerlo, se estaría apropiando de facultades impositivas, algo vedado por la Constitución, con raíces que se remontan al Cabildo del 25 de mayo 1810 que, recuerda el artículo, dispuso que el poder administrador “no pueda imponer contribuciones ni gravámenes al pueblo o sus vecinos, sin previa consulta y conformidad del Excmo Cabildo”, que sería hoy el Congreso nacional.
Delegación vencida
Diego Fraga, especialista en Derecho Tributario y socio de Expansion Holding, coincidió en que “efectivamente, las facultades delegadas del Ejecutivo cesan, porque tenían un plazo determinado y la delegación ya venció”. La jurisprudencia de la Corte Suprema, subrayó a Infobae, es que para que una delegación sea constitucional debe tener límites, uno de los cuales es el temporal”. Según Fraga, la única chance del Ejecutivo de seguir cobrando lo que llama “alícuota agravada” es que el Congreso apruebe una norma expresa en ese sentido. Además, si lo hiciera luego del 31 de diciembre, la “alícuota agravada” regiría para 2022, no para 2021, pues no podría aplicarse retroactivamente a lo que los tributaristas llaman un “impuesto instantáneo”, como es Bienes Personales, notó Fraga.
Una pregunta que surge es qué pasará con los anticipos que cobró la AFIP del impuesto, asumiendo que el Congreso prorrogaría las facultades delegadas y, por ende, las sobrealícuotas.
“Se apresuró a cobrar sobre una norma que no existía. Ahora tendrá que poner en marcha mecanismos para que esos saldos sean compensados o devueltos. Y los próximos anticipos deberán ser con las alícuotas vigentes (esto es, las previos a la ley de emergencia), no con las alícuotas agravadas”, dijo Fraga.
Según César Litvin, CEO del estudio Lissicki, Litvin & Asociados y profesor titular de la Catedra de Teoría y Técnica impositiva de la Universidad de Buenos Aires, está claro que “la prórroga del presupuesto 2021 no habilitar a seguir cobrando la sobrealícuota de Bienes Personales” pues ésta, dijo, “ya no rige”.
A lo largo del año, igualmente, la AFIP cobró anticipos calculando que la sobrealícuota tendría prórroga legislativa. Litvin recurrió a ejercer una opción que permitió a sus clientes aplicar una estimación diferente y no pagar anticipos. Quienes sí lo hicieron, dijo, ahora deberán esperar el próximo anticipo y ahí ejercer la opción y dejar de pagar la sobrealícuota. Por lo que ya pagaron, subrayó, no se puede pedir devolución de anticipos: deberán esperar que se consolide la declaración jurada del actual ejercicio, en junio de 2022 y, ahí sí, pedir devolución o compensar lo pagado en exceso contra la liquidación de otros impuestos, como Ganancias.
Hay que tener en cuenta, dijo Litvin, que el 2,25% en muchos casos absorbía toda la renta de los bienes gravados, algo que empeoró con el “impuesto a la riqueza”, redondeando un cuadro tributario que el especialista calificó de “confiscatorio”.
Según Litvin, el 2,25% en muchos casos absorbía toda la renta de los bienes gravados, algo que empeoró con el “impuesto a la riqueza”
El ente recaudador, sin embargo, casi seguramente extremará sus recursos jurídicos para no hacerlo. En instancia administrativa, la última palabra la tiene el Tribunal Fiscal de la Nación. Y judicialmente, la Corte Suprema de Justicia, hasta donde puede escalar la disputa, por su trasfondo constitucional.
Solo la AFIP tiene información suficiente para estimar cuánto de los $ 246.000 millones recaudados hasta noviembre por el impuesto a los Bienes Personales debería ser devuelto a los contribuyentes. Como mínimo, serían unas cuantas decenas de miles de millones de pesos.
Cabe recordar también que mínimo no imponible del impuesto se mantiene en $ 2 millones, unos USD 20.000 al tipo de cambio oficial y USD 10.000 al cambio paralelo. Incluso para la escala superior, a partir de los $ 18 millones, se trata de una suma que tipo de cambio que realmente se puede conseguir, equivale a 90.000 dólares.
Las cifras en pesos son las de la última actualización, hecha en 2018. Desde entonces, la inflación acumulada fue casi el 250 por ciento, algo de lo que la AFIP y el ministerio de Economía no parecen darse por enterados. En el Congreso, diputados de oposición presentaron un proyecto para actualizar las escalas del impuesto.
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