A través de un pronunciamiento, la Procuraduría General de la Nación determinó que la licencia de maternidad, establecidas como un derecho en el Código Sustantivo del Trabajo, no solo deben cobijar a mujeres, sino también a las demás personas gestantes; es decir, las personas no binarias y a los hombres trans.
De acuerdo con un concepto de la procuradora Margarita Cabello elevado ante la Corte Suprema de Justicia, la norma contemplada en el artículo 236 ‘licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido’ fue hecha sobre un modelo de familia tradicional, por lo cual pueden generarse escenarios de discriminación para el resto de personas gestantes.
En ese sentido, insistió en que el inciso solo estaría beneficiando a las mujeres cisgénero (que se identifican con el sexo con el que nacieron) y excluye a los hombres trans, “cuyo sexo asignado al nacer es femenino pero su identidad de género es masculina”, y a las personas que no se identifican con ninguno de los géneros establecidos —no binarios—.
Para la procuradora Cabello, dicho carácter de exclusión desconoce el deber del Congreso de la República de garantizarle el derecho a la seguridad social a todos los habitantes del país, así como la debida protección y amparo del Estado a las personas después del parto sin ningún tipo de discriminación por motivos de identidad de género.
De hecho, la funcionaria explicó en su concepto que, bajo una perspectiva constitucional, no existe razón alguna para darle un trato diferenciado a las personas gestantes que no se identifican como mujeres por razones de sexo y género. En ese orden, “pues se desconocería el derecho fundamental a la identidad, que habilita a las personas a construir y desarrollar su vivencia de género de manera autónoma, privada y libre de injerencias”, explicó.
“no hay duda de que el lenguaje utilizado en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo restringe el acceso a los beneficios de la seguridad social de los individuos con capacidad de gestación que no se identifican como mujeres”, explicó la cabeza del ministerio público.
Así las cosas, la no inclusión de las personas trans y personas gestantes no binarias dentro de esa norma genera un hecho de discriminación “por razones de sexo” que vulnera el principio de igualdad establecido en la Constitución. Incluso, afirmó que iría en contravía de lo pactado en la Carta Poltica sobre la protección especial de los recién nacidos “en tanto se restringe su derecho al cuidado y a la compañía de sus familiares en función de la orientación de género de sus progenitores”, precisó.
¿Qué dice el Código Sustantivo sobre la licencia de maternidad?
El documento establece en el capítulo V —Protección a la maternidad y protección de menores— que “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso”. Asimismo, determina que las licencias de paternidad están a cargo de las EPS, por lo cual se requiere que el padre “se haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”.
Ahora, en caso de aborto o de un parto prematuro no viable, la norma determina que la persona gestante tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas remunerada a partir del salario que devengaba al momento de iniciarse dicho periodo de reposo. Sin embargo, para estos incisos la Procuraduría insistió en que esto fue determinado sobre las mujeres cisgénero. En ese orden, debe haber un cambio en la reglamentación.