Tercerización de servicios: entre nuevas infracciones y más inspecciones laborales

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) ha incluido nuevas infracciones en materia de tercerización laboral para reforzar el cumplimiento de los cambios normativos que realizó el Decreto Supremo (D.S.) N° 001-2022-TR, el cual se encuentra vigente desde el 24 de febrero de 2022. Estos cambios alcanzan a las tercerizaciones laborales que implican el desplazamiento continuo del personal de la empresa tercerizadora (contratista o subcontratista) al centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal (contratante o cliente); y, buscan restringir las tercerizaciones a las actividades principales que no forman parte del núcleo del negocio de la empresa principal para servicios especializados u obras determinadas.

Las nuevas infracciones han sido aprobadas a través del D.S. N° 015-2022-TR y entraron en vigencia el último 18 de agosto. Al respecto, se pueden advertir cuatro puntos. Primero, se ratifica la decisión del Gobierno de no modificar o derogar el D.S. N° 001-2022-TR, así como de seguir regulando los temas laborales con independencia del diálogo social. Si bien los gremios empresariales han solicitado su derogación, la posición del Gobierno es mantenerlo y fortalecerlo a través de nuevas infracciones. Además, se mantiene la incertidumbre sobre otras normas laborales que se podrían emitir repentinamente, sin considerar a los actores sociales involucrados.

Segundo, se confirma que en el corto plazo se iniciarán varias inspecciones laborales para verificar el cumplimiento de los cambios en las tercerizaciones laborales. Las nuevas infracciones actualizan el marco normativo de las inspecciones, con la finalidad de detectar y multar a las empresas que no respetan dichos cambios.

Tercero, de acuerdo con el principio de tipicidad, que regula la potestad sancionadora de la inspección del trabajo, no se pueden imponer sanciones si la conducta no se encuentra prevista expresamente como infracción. Sin embargo, el mismo principio indica que la tipificación debe realizarse por normas de rango de ley, dejando a las normas reglamentarias su especificación o graduación y la determinación de sanciones. En este caso, una norma reglamentaria ha creado nuevas infracciones, cuando debió haberse hecho por ley.

Cuarto, entre las nuevas infracciones, se tipifican como muy graves: (i) el uso de la tercerización para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio; (ii) el uso de la tercerización para el desarrollo de actividades distintas a las actividades principales; y, (iii) la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, como parte de la adecuación [que termina este 22 de agosto] a las modificaciones establecidas en el D.S. Nº 001-2022-TR, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores, desde el 24 de febrero hasta el 21 de agosto de 2022. Para las empresas que no son MYPE, la multa por la infracción muy grave oscila entre 2.63 y 52.53 UIT, dependiendo de la cantidad de trabajadores afectados.

Las infracciones señaladas buscan desincentivar y sancionar las conductas que se alejan de las restricciones a las tercerizaciones; sin embargo, no especifican si son imputables a la empresa principal o a la empresa tercerizadora, afectándose el principio de tipicidad antes comentado. Además, la tercera infracción en mención afecta el principio de irretroactividad, que regula la potestad sancionadora de la inspección del trabajo, pues establece que la infracción regirá desde el 24 de febrero de 2022, es decir, en un período de casi 6 meses antes de su vigencia.

Finalmente, la tercerización laboral es el tema de mayor impacto por los cambios normativos y las nuevas infracciones, por eso es importante auditar los contratos entre empresas, determinar el nivel de cumplimiento legal, prevenir los eventuales conflictos y prepararse a los reclamos o las fiscalizaciones laborales que se irán presentando.

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