La Corte Internacional de Justicia, el futuro de Hamas, la UNRWA y la Guerra Justa

La guerra de Gaza puede ser representada con una doble hélice, en forma similar al ADN, pero hasta allí llegan las semejanzas, ya que, en Gaza, una hélice correspondería a lo que efectivamente ocurre y la otra, a lo que muchos “creen” que está ocurriendo. Desde otro punto de vista, en las semanas ya transcurridas, Israel ha ganado la parte militar, donde a mi juicio se estaría superando el 50% en la destrucción de las capacidades militares de Hamas, quedando todavía varios meses para completar el objetivo, pero sin duda alguna, está perdiendo la parte comunicacional, demostrado, por ejemplo, en la forma como la gran prensa (BBC, CNN, NYT) cita a Hamas como fuente, también en el olvido de los rehenes, el origen de la guerra o la hipocresía del cese del fuego, que es una demanda solo porque Israel va ganando, etc.

Desde el siglo XIX, gracias a Carl von Clausewitz sabemos que la guerra es la continuación de la política por otros medios, por lo que la duda es si Israel dispondrá de todo el tiempo que necesita, aunque su gran ventaja, es que a diferencia de Ucrania dispone de las armas y la iniciativa para actuar militarmente, sin necesidad de visto bueno de sus aliados. Tampoco tiene una elección encima, que además hoy perdería, como le ocurre a la Casa Blanca.

Gaza también demuestra la verdad del Arte de la Guerra del estratega y filósofo chino Sun Tzu (aproximadamente del siglo V a.C.) en el sentido que las guerras solo se acaban cuando se termina la voluntad de lucha de los combatientes, lo que claramente no ha ocurrido con Hamas.

Con el permiso de la Corte Suprema de Estados Unidos, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) es el tribunal más importante del mundo. Se pronunció con su primera opinión sobre la demanda por genocidio interpuesta por Sudáfrica contra Israel. Es un juicio que va a durar años, que nunca debió haber sido aceptado ya que claramente expresa doble estándar, desde el momento que en definitiva sigue la línea injusta de pedir todo a Israel, pero nada similar a quienes iniciaron esta guerra el 7-10, como lo son Irán y Hamas, pero eso es otro problema. Su decisión fue mejor para Israel de lo que pudo haber esperado, ya que no dijo nada de ningún cese del fuego por lo que ni siquiera intentó por ahora detener su avance militar, con lo cual probablemente decidió, al mismo tiempo, el futuro militar de Hamas, que, sin cese de fuego prolongado, al parecer su horizonte va a estar en ser solo un movimiento terrorista como ISIS o Al Qaeda, que uno que vaya a controlar las vidas de los habitantes de Gaza.

La lección es que no se puede hablar todavía de éxito o fracaso en La Haya, por lo que en esta etapa solo puede evaluarse en relación con las expectativas, y en ese sentido obtuvo lo más importante, que la resolución no le amarrara las manos en lo militar. Además, todo indica que Israel se preparó mejor que en otras oportunidades para enfrentar el chaparrón, tanto desde el punto de vista de su representación jurídica como a la previsible reacción de la prensa mundial y en redes sociales, donde usualmente es ineficiente, igual que EE. UU.

Sin embargo, el tema de esta presentación no fue jurídico, sino de lawfare, es decir, de manipulación del derecho como también buscar avergonzar mediáticamente a Israel, un poco lo que ocurrió en el fracasado intento de Amnistía Internacional de acusar a Israel de apartheid, que terminó convertido en un verdadero búmeran para ellos, ya que desnudó la crisis ética de los ONG de Derechos Humanos. Ahora, es Hamas quien ha reconocido a través de Ismail Haniya en Qatar, que el motivo de la masacre del 7-10 fue descarrilar un futuro acuerdo con Arabia Saudita.

En todo caso, la decisión de la CIJ fue recibida por el gobierno sudafricano como si fuera un triunfo, lo que confirma que el objetivo fue más bien comunicacional. De partida, esa fue la tónica de las manifestaciones que siguen teniendo lugar en occidente, pero no en aquellas que transcurren en calles árabes o islámicas, donde son otros temas los que predominan.

Los tiempos legales generalmente no coinciden con los de una guerra, además, que, en este caso, el hecho de haber aceptado esta petición contra Israel, con seguridad va a impactar la cantidad de trabajo que recibe esta Corte, al abrir toda un área en torno al tema del genocidio, por ejemplo, para Armenia y Azerbaiyán que acaban de enfrentarse, una vez más, por Nagorno Karabaj, y otras situaciones.

Además, este caso va a incorporar necesariamente aspectos donde Hamas puede salir mal parado, tales como los Convenios de Ginebra u otra legislación que se preocupe específicamente del derecho de la guerra, o también lo que se entiende legalmente por proporcionalidad, con lo que con cierta probabilidad cuando la CIJ entre al fondo del tema del genocidio, va a llegar a una conclusión que puede no gustarles a todos, que la culpa legal no siempre coincide con la cantidad de muertos, siendo Gaza uno de esos casos.

Probablemente, al final del proceso, Gaza va a ayudar a confirmar la tremenda diferencia que existe entre matanza y genocidio, ya que, en una guerra, la matanza termina cuando uno de los bandos deja de luchar, mientras que en un genocidio es entonces cuando comienza la matanza. Es quizás, lo que no entendió la Corte no solo al aceptar el caso, sino al acceder al propósito comunicacional (lawfare) de escuchar casi inmediatamente alegatos, lo que alimentó expectativas que legalmente no se podrían cumplir todavía, por ejemplo, el cese del fuego.

La Corte Internacional de Justicia no es una Corte cualquiera, sino el principal órgano judicial de la ONU y su función es decidir las controversias jurídicas entre Estados. Como todo tribunal, de ella se espera que determine el alcance de derechos, obligaciones y que le de a cada una de las partes lo que le corresponde, con un importante agregado, que a través de sus fallos vaya fijando la correcta interpretación de la normativa internacional, con el propósito de fortalecer la paz.

No siempre lo hace la prensa, pero la mejor forma de evaluar a la CIJ es en términos legales, sobre todo, de derecho internacional. El problema es que aun mas de lo que ocurre con una Corte Suprema a nivel nacional, es un órgano de poder, de mucho poder, aunque como ocurre con el resto de las organizaciones internacionales, las grandes potencias no cumplen con los fallos que les afectan. Es el caso de China con la militarización de islotes en el Mar de China en juicio que perdió con Filipinas, es el caso de EE.U.U. al haber minado puertos de Nicaragua en los 80, como también Rusia en fallos relativos a la invasión de Ucrania incluyendo la orden de marzo del 2022 de suspender “inmediatamente” las operaciones militares en Ucrania.

Es decir, algo que no hizo en el caso de Israel, aunque nadie debiera proclamar todavía la victoria porque -insistimos- va a ser un largo juicio, aunque vamos a tener que acostumbrarnos, que al igual que cualquier otro tema, van a aparecer por millones los “especialistas” que van a comunicar lo mucho que saben después de haber leído 5 o 10 líneas en su celular.

Sin embargo, llegar a convertirse en juez tiene un serio problema en la CIJ, ya que no llegan siempre los mejores al existir un doble filtro, el de ser electos por mayoría en la Asamblea, y, en segundo lugar, se tiene un cuoteo, ya que se adquiere una representación regional (Europa, África, Asia, otros), por lo que hay verdaderas campañas electorales, donde hay transacciones entre los países para definir sus apoyos. Por eso, los jueces y los interesados están siempre muy pendientes de su “electorado”, y tienen muy claro quien tiene mayoría a nivel internacional, por lo que, a diferencia de los inicios de la Corte, hoy existe un creciente sesgo de poca simpatía con Israel o EE.UU.

A diferencia de otro tipo de tribunal con poder como son las Cortes Supremas de los países, en la CIJ se presencia mucho menos el llamado “derecho al olvido”, donde los jueces olvidan los compromisos con quienes los eligieron o designaron. Por último, lo que a veces hace mas complejo el tramado decisional, es que llegan como culminación de sus carreras, conocidos académicos y abogados que alegan en sus estrados, quienes, a veces, son las mismas personas. Se dan aquí situaciones que echan a perder los pronósticos y los precedentes, como aquellas donde estas eminencias académicas y de la abogacía, muchas veces llegan enamorados de sus propias tesis, que sobre todo cuando les han sido rechazadas con anterioridad, ahora que tienen poder quieren convertirlas en jurisprudencia. Son, por lo tanto, posiciones que no las modifican cuando les toca fallar.

En el caso de Israel es indudable que este juicio va a verse influido por otra situación de la CIJ, ya que, desde el año pasado, la Asamblea General de la ONU ha solicitado que los jueces se pronuncien sobre las consecuencias legales de “la ocupación prolongada, asentamientos y la anexión de territorio ocupado palestino”, petición cuya redacción condiciona desde ya a la Corte, además que 87 países votaron a favor. Se esperan alegatos pronto, y aunque no son formalmente obligatorios, no hay duda de que estas opiniones son muy influyentes.

Si se trata de lo estrictamente jurídico, en la demanda hay tres situaciones que con alguna probabilidad pueden figurar en el fallo, siendo obviamente la primera el tema del genocidio, la segunda es la legislación internacional que regula la guerra, y la tercera, la llamada proporcionalidad.

Además, dado el hecho no controvertido que Israel no fue el que inició la guerra, la aceptación por la CIJ arrastra un cierto perfume a hipocresía, considerando que el origen de la Corte es 1945, y si entonces se hubiesen utilizado criterios semejantes, deberían haber sido juzgados los vencedores de la Segunda Guerra Mundial, por Hiroshima y Nagasaki, pero también por los bombardeos a ciudades alemanas. El solo hecho que la CIJ lo aceptara recuerda lo que tuvo lugar en el Hospital Al-Ahli de Gaza, donde grandes medios de comunicación aceptaron la versión de Hamas que Israel lo había bombardeado y que eran cientos los muertos. Sin embargo, pronto surgió la verdad que había sido un misil errado, disparado desde el interior del hospital, y que los muertos eran mucho menos y la explosión había tenido lugar en el estacionamiento. Es decir, en vez de probarle que era el culpable, Israel debió probar que no lo era.

¿En qué se parecen? En que al revés de lo que corresponde, se invirtió completamente la carga de la prueba.

Sin embargo, no va a ser fácil que Israel pueda ser condenado por genocidio, ya que este es un delito muy específico que no solo necesita de la intención de cometerlo, sino también debe ser una actividad comprobable de eliminación de todo un pueblo o el exterminio de un grupo humano por razones tales como raza, etnia, religión o nacionalidad. Existen ilícitos contenidos en el tipo más amplio de crímenes de guerra, pero el genocidio es más específico, mucho más especifico.

Su origen se remonta a la Segunda Guerra Mundial y lo origina el jurista polaco Rafael Lemkin y aparece en forma muy precisa para confrontar el fenómeno de la eliminación sistemática de la comunidad judía europea, tanto que aún hoy los judíos no recuperan a nivel mundial el número que tenían en 1939, faltándoles todavía más de un millón de personas. Mas aún, no deja de ser irónico que todo lo relacionado con esta columna haya coincidido con la conmemoración del Día de Recordación del Holocausto que es el 27 de enero, cuando las tropas soviéticas liberaron Auschwitz.

Pero ¿cómo puede haber un genocidio si la población aumenta y no disminuye? Entre 1990 y 2022 la población palestina aumenta significativamente de 1,98 millones a 5,04, es decir, 155% en 32 años, un 33% más que el propio Israel.

Como complemento de lo anterior, contrariamente a lo que se afirma en las consignas de la calle, no ha habido ninguna matanza generalizada, y considerando las características de combatir en lugares densamente poblados, las muertes son incluso inferiores a experiencias similares, desde las guerras mundiales del siglo pasado hasta hoy. La situación de los palestinos de Gaza es terrible, dolorosa y no debió haber ocurrido, pero recordemos que de acuerdo a la legislación de la guerra, al derecho internacional, la responsabilidad mayor es de Hamas, no solo por haber originado la guerra, sino por haber llevado los combates a lugares densamente poblados, ya que las guerras son dinámicas y ellos determinaron donde combatir, es decir, exactamente las razones por las cuales la Alemania nazi fue la responsable y no los bombardeos aliados.

La CIJ le ha pedido a Israel evitar un genocidio y en los enfrentamientos anteriores con Hamas (2009, 2014), entonces como ahora, Israel actuó con lo que requieren los Convenios de Ginebra, es decir, avisar a los civiles, pedirles que se desplacen (Israel también desplazó a alrededor de 100.000 de sus habitantes de la frontera con el Líbano), se indicaron los lugares donde no se combatía, etc. Por lo demás, esa petición de la Corte no debiera escandalizar, ya que es parte de las obligaciones que se solicitan de buena fe en todo juicio ante la CIJ, al pedir la colaboración de los partícipes. Ahora, lo que les corresponde a los jueces es separar la ley internacional de las intenciones propagandísticas de las partes.

La segunda situación que seguramente revisará la Corte tiene que ver con la legislación internacional que regula el fenómeno de la(s) guerra(s), que se encuentra recogida fundamentalmente en las Convenciones de Ginebra, y que se expresan en cuatro convenios y sus protocolos adicionales. La primera Convención es de 1864 y en general, han adquirido su fisonomía actual en las actualizaciones de 1949, al igual que la legislación del genocidio por la segunda guerra mundial.

Limitan a Israel, pero contrariamente a lo que opina demasiada gente que ignora las obligaciones de Ginebra, no lo perjudica, lo que si ocurre con el concepto de crimen de guerra que alcanza a Hamas. Es así como puede ser considerado el primer responsable de esta guerra, no solo por haberla iniciado, sino que viola el protocolo 1 articulo 58, ya que al gobernar Gaza tiene un deber afirmativo para proteger y remover a la población civil bajo su control y siempre evitar localizar objetivos militares dentro de áreas densamente pobladas.

Mas aún, Hamas tiene un deber que proviene del articulo 28, que dice que la presencia de civiles no puede ser usada para que ciertos lugares o áreas sean inmunes para operaciones militares. Hamas hace exactamente lo contrario. Muchas otras disposiciones pueden ser citadas y no lo hacemos por razones de espacio. Solo digamos que Hamas viola reiteradamente lo relacionado con la utilización de lugares de culto religioso para apoyar el esfuerzo bélico, lo que siempre es un crimen de guerra, según el artículo 53.

En tercer lugar, los jueces seguramente también se preocuparán de lo que tiene que ver con la llamada proporcionalidad, que de acuerdo al derecho internacional de la guerra, es algo distinto a lo que al parecer se entiende entre muchos políticos y periodistas. No tiene nada que ver con la ley del talión, aquella disposición bíblica del ojo por ojo, toda vez que si se tratara de que se usen exactamente las mismas herramientas, se caería en el absurdo que para reparar el daño causado el 7-10, Israel debiera ordenar desmembramiento de cadáveres, violaciones y descabezamiento de niños, además de rehenes.

No. El principio de proporcionalidad nunca ha hablado de ello como tampoco que el numero de muertos en la respuesta sea igual al recibido en la agresión original. A lo que hace referencia es nada más ni nada menos que el nivel de fuerza que se debe emplear tenga relación respecto al nivel de resistencia, en ningún caso se le pide al ejercito mas poderoso que no use los medios que posee para vencer en el menor tiempo posible y cuidando, a no olvidarlo, de la vida de sus efectivos.

En toda guerra sufren inocentes, pero lo que busca el principio de proporcionalidad no es el “ojo por ojo” sino que, si hay consecuencias para civiles, estas no deben ser el objetivo, sino como máximo, el llamado “daño colateral”.

Sin embargo, por ahora, y tal como lo hemos señalado, la primera resolución de la Corte no perjudicó a Israel, y, al contrario, no dijo nada sobre la parte militar de la guerra, con lo que de continuar tal como transcurre, marca el fin del control de Hamas sobre Gaza. En otras palabras, si las presiones de EE.UU y otros aliados no desvían a Israel de sus objetivos, Hamas será derrotado como alternativa militar, y su futuro se vería más bien como un actor terrorista global.

En todo caso, uno importante, mucho mas que esas franquicias en que se han convertido ISIS y Al Qaeda. No solo es un ejemplo relevante de algo tan escaso como colaboración bélica sunita-chiita, sino que, a diferencia de los nombrados, cuenta con altos niveles de simpatía en occidente, en los medios de comunicación liberales y en universidades. Por, sobre todo, será un elemento importante en la estrategia de Irán de confrontar a occidente a todo nivel como parte de la yihad del islam político, por lo que Gaza mas que ser recordada solo como otra guerra más de Israel con los palestinos, será también recordada, lo acepten o no EE. UU. y sobre todo Europa, como la primera de esa confrontación global con la Yihad.

Por su parte, la Agencia de Naciones Unidas para los Refugiados de Palestina en Oriente Próximo, UNRWA por sus iniciales en inglés es una institución que existe únicamente para apoyar a los refugiados palestinos. De hecho, las Naciones Unidas tiene dos instituciones para refugiados, ACNUR que se preocupa de todo el resto de las naciones desde la segunda guerra mundial, y UNRWA solo para los palestinos. ACNUR ha reasentado a millones de personas, lo que no ha hecho UNRWA porque su objetivo es precisamente que no se haga, manteniendo vivo el tema, por lo que incluso se traslada la condición de refugiados a la descendencia, hasta en el caso de hija de Arafat, quien ha vivido y vive en Paris. Por cierto, aquellos extranjeros que allí trabajan tienen altos niveles de simpatía por la causa.

Dada esta situación, no debiera sorprender lo que ha ocurrido con la denuncia de aquellos funcionarios, palestinos que participaron en las matanzas del 7 de octubre, y el uso de escuelas y hospitales para efectos de la guerra contra Israel. Quizás también funcionarios no palestinos han colaborado indirectamente. Las denuncias han sido y son numerosas, y solo se hace una investigación por la cantidad de países que están suspendiendo sus aportes económicos.

En el fondo, es parte de definiciones que se hicieron en 1948 y que han transformado a los refugiados palestinos en refugiados perpetuos, sin solución hasta el día de hoy, a diferencia de otras situaciones de la misma época que han encontrado solución, incluyendo a lo que se calcula que fue una cantidad similar de refugiados judíos expulsados u obligados a abandonar países árabes en los que habían vivido desde antes de la aparición del islam, otros refugiados de los cuales casis no se habla, por su rápido reasentamiento en Israel, sin que participara la ONU.

Lo de la CIJ y de la UNRWA son ejemplos adicionales de la necesidad de abordar una nueva arquitectura para las organizaciones internacionales, ya que las actuales son burocracias costosas e ineficientes, que reflejan el mundo inmediatamente posterior a 1945, y que en general no aportan soluciones para las realidades del siglo XXI, incluyendo el mantenimiento de la paz. El candidato natural para abordarlo es EE.UU., además, el principal financista, pero su división y polarización interna hoy no se lo permite.

En Israel, Benjamin Netanyahu, y, sobre todo, los ministros extremos de su coalición se han equivocado al pretender modificar una política de Estado que ha acompañado a Israel desde su creación, y que es la de los dos Estados. No hay duda de que no es el momento por la forma como Hamas dinamitó esa posibilidad, no solo por el 7 de octubre, sino desde su creación por creer en el califato universal y no en la solución del problema palestino, que es solo una etapa. Israel ha demostrado tener claridad en las líneas rojas de la acción militar, pero no las ha tenido en las aguas azules de la acción política.

Nada cambia el hecho que Israel no inició esta guerra, y solo está haciendo lo que haría cualquier país que hubiese sufrido la agresión conocida. También está y ello es cada vez mas claro, defendiendo la idea misma de occidente frente a la guerra santa desplegada en su contra, secundariamente por lo que hace, fundamentalmente por lo que es y representa.

Por ello, esta es una guerra que cumple con los criterios fundamentales de una guerra justa, incluyendo sus dos ejes, el del derecho o moralidad de ir a la guerra (jus ad bellum) y la conducta moral en la guerra (jus in bello).

La teoría de la guerra justa (bellum iustrum) sostiene que, aunque terrible, la guerra no siempre es la peor opción. Se propone determinar cuándo una guerra es moralmente justificable y ha sido estudiada por muchos siglos, desde teólogos a juristas, incluyendo los romanos y la doctrina cristiana.

Según toda esta línea de pensamiento, Israel cumple todos los exigentes requisitos, todos y cada uno, ya que, en la visión de los romanos, lo que ocurrió el 7 de octubre fue el “malum in se”, es decir, el mal en sí mismo, sin importar la justificación política que se intente esgrimir.

Derrotar a Hamas, como en su oportunidad se hizo con el nazismo, es la más justa de las guerras.

@israelzipper

Máster y PhD. en Ciencia Política (Essex), Licenciado en Derecho (Barcelona), Abogado (U. de Chile), expresidente del Comité de Fuerzas Armadas y Sociedad de la International Political Science Association.