Netanyahu, la reforma judicial y el juez Barak: ¿Hay salida para Israel?

Israel ha tenido muchas crisis en su historia, pero nada similar a lo que se ha vivido con protestas que llevan meses y que han convocado a centenares de miles en las calles. Se trata de una reforma judicial que le quitaría atribuciones a la Corte Suprema, entregándoselas a la mayoría parlamentaria.

¿Significa que la democracia israelí está en peligro? ¿Es que estamos en presencia de un caso de tiranía de la mayoría?, es decir, aquella situación donde una mayoría circunstancial se impone afectando garantías fundamentales, una de las situaciones más temidas por los padres fundadores de Estados Unidos, quienes nos legaron como protección la conocida fórmula de los frenos y contrapesos.

O, por el contrario, ¿sería un gobierno de la turba lo que se vive en Israel, que en las calles quiere impedir que se exprese la voluntad popular de la última elección? Mayoría escasa, pero mayoría legitima, como es habitual en Israel, incluso en decisiones tan relevantes como ocurrió para los Acuerdos de Oslo.

La respuesta a todas estas preguntas es un claro NO, pero con la polarización, abundan las exageraciones y la hipérbole, dentro y fuera de Israel, lo que incluye representantes de comunidades judías y gobiernos tan cercanos como el de EEUU.

También a conocidos columnistas como Thomas L. Friedman que titula su influyente columna en el New York Times ”Carta al presidente Biden: solo usted puede salvar a Israel”. ¿Qué se puede pensar de una afirmación semejante? No solo por tratarse del actual habitante de la Casa Blanca, sino porque en la última campaña presidencial, los demócratas deslizaron la posibilidad de hacer reformas aún más radicales en su Corte Suprema, solo que el signo político que se le atribuía era distinto, ya que en Israel se cuestiona el carácter progresista o liberal de la Suprema, mientras que en EEUU se criticaba a la actual mayoría conservadora.

Sin embargo, la propia Casa Blanca ha criticado duramente la reforma propuesta, lo que en el caso de Netanyahu es una continuación de una vieja disputa, iniciada por él mismo al aliarse con la oposición republicana a Obama cuando Biden era vicepresidente, en la muy dura confrontación que culminó con la firma del pacto atómico con Irán y que se prolongara para ambos en la administración Trump.

En todo caso, aunque iniciado por Netanyahu, hoy es un error para Estados Unidos, ya que reduce su influencia en una alianza especial para ambos, toda vez que Israel no va a dudar en atacar a Irán, si ve cercana una bomba atómica de los ayatolas, diga lo que diga la Casa Blanca. Además, al tomar partido en la actual división de Israel, quizás estaría repitiendo el error cometido al abanderizarse con Lula en Brasil, con consecuencias no muy amables para EEUU y para Ucrania.

En la situación de Israel, presenciamos conflictos entre poderes del Estado que también se dan en otras democracias como también aquellos que les son propios.

No es fácil exigir consenso, dada la actual polarización que se ha hecho presente en tanta democracia junto con la virtual desaparición del centro político En lo que a la separación de poderes se refiere, siempre será negativo que, en democracia, un poder trate de restarle facultades a otro, y que los políticos pretendan controlar a los jueces.

Sin embargo, hoy es difícil encontrar ejemplos de una separación total con muros y cortafuegos, y es bienvenido que exista una saludable interdependencia con puentes y puntos de contacto entre los distintos poderes, no solo para efectos presupuestarios, sino que también aparecen los tres poderes en la designación de los jueces de la Corte Suprema o del Tribunal Constitucional, cuando este existe separadamente.

Lo que se pretende es que se respeten los ámbitos de competencia de cada poder al evitar que los políticos reemplacen a los jueces indicándoles como fallar, y a su vez, impedir que aparezca una deformación de la democracia conocida como “República de Jueces”, donde personas no electas reemplazan la voluntad del votante como soberano, cuando en vez de resolver una disputa particular, lo que hacen es negativo, ya que legislan, al tomar una decisión que obliga a todos.

A pesar de la pasión nada de esto ha pasado en Israel, aunque es indudable que se huele a peligro con la situación actual, que ni siquiera es filosóficamente novedosa, ya que también se discutió en la Grecia clásica, con Aristóteles prefiriendo a la mayoría y Platón postulando a su filósofo-rey como fórmula.

Pero, ¿cuáles son realmente los puntos que se debaten tan apasionadamente? En lo fundamental, la reforma desea inmiscuirse en la selección de los jueces, en la revisión que hace la Corte de las leyes, con la posibilidad que el Parlamento rechace una decisión de la Suprema que se pronuncie sobre la legalidad de una ley, y suprimiendo una transformación que la propia justicia hizo al aumentar sus atribuciones para revisar cualquier ley a través del principio de su ¨razonabilidad”.

Esto último es propiamente israelí, y como tal, objeto de gran debate por años, con argumentos a favor y en contra, y es el único de los puntos de la reforma donde ya se ha legislado recientemente, suprimiendo las atribuciones de la justicia, la que no podría usar en el futuro este criterio, si así lo declara la mayoría.

Es más bencina para el fuego, pero también es cierto que al respecto no existe ley alguna, sino que se fue construyendo con paciencia a través de las sentencias de una persona, probablemente la mente legal de mayor importancia en el Israel moderno, y que fuera parte de la Corte Suprema durante décadas, el juez Barak.

Evidentemente, el conflicto no sería igual en las calles de Israel sin Netanyahu, y la fundada sospecha para la cual hay evidencia, que desea detener a una justicia inquisitiva, que desde hace años ha hecho lo posible por juzgarlo por corrupción electoral, con el agregado que en el pasado ya se condenó a otro primer ministro de signo político diferente, además, que nada menos que un ex presidente debió purgar varios años de prisión por abusos sexuales, antes del movimiento “Me Too” ,y mediante sentencia redactada por un juez supremo de origen árabe.

Pero considerando que no existe disposición legal o constitucional sobre esta razonabilidad, ¿de qué estamos hablando realmente? En el fondo, de lo que se habla es que la Corte Suprema pueda declarar inconstitucional cualquier ley aprobada por la Knesset o parlamento. Como Israel carece de una constitución escrita, con mayor precisión se habla de norma contraria a las leyes fundamentales del país. Lo particular de Israel es que a falta de texto legal que habilite, ello se hace a través del principio de irrazonabilidad, es decir, que el texto aprobado no sería razonable, pudiendo ser hasta “irracional”.

Este principio se usa en países de tradición legal inglesa como el Reino Unido, Canadá o Australia, aunque no exactamente igual. El Israel moderno acogió muchos elementos al haber sido el imperio británico el último poder extranjero, pero no hay duda de que no es heredero de esa tradición, como también que esos países no tienen la polarización que hoy lo caracteriza.

En Israel su utilización se debe a la influencia del juez Aharon Barak, quien, a través de varias sentencias por el redactadas, logró que todos reconocieran que la Corte Suprema podía actuar en esos términos. Por cierto, que fuera de Israel debe ser muy difícil entender que un solo juez haya logrado lo de Barak, influencia que se ve también reflejada en la calle, ya que quienes protestan contra la reforma judicial lo hacen frente a la residencia de Netanyahu, pero también acuden, aunque en menores cantidades, a agradecerle a Barak a su casa en Tel Aviv.

En lo personal, me ha tocado enseñarlo en varios países, incluyendo universidades estadounidenses, y soy testigo de su influencia también en América Latina, donde la Corte Suprema de México publicó en castellano ”Un juez reflexiona sobre su labor: el papel de un Tribunal Constitucional en una Democracia”, donde Barak explica como difiere resolver un caso común y corriente de cuando se falla en términos constitucionales estrictos, sobre todo cuando se trata de derechos.

Más aún, tuve la oportunidad de citarlo cuando expuse ante el pleno de la Corte Suprema chilena mis razones para integrar el Tribunal Constitucional, como también tratarlo en mayor detalle fuera del ámbito académico, en el seminario de actualización de Derecho Internacional que por varios años di a los integrantes de esa Corte superior de Chile.

Aunque cueste entender el nivel de influencia como también de crítica que tuvo y tiene en Israel, lo que Barak obtuvo es difícil para cualquier persona que no tenga poder político, y que lo pone en la línea de lo que se logró en Estados Unidos, cuando al fallar el caso Marbury contra Madison de 1803, la interpretación que le dio al texto constitucional el juez John Marshall obtuvo algo que no está escrito así allí, pero que se ha mantenido igual hasta hoy, la posición única de la Corte Suprema como el árbitro que entrega la palabra final, la de ser la única institución que es obedecida por todos en EEUU.

Israel está hoy lleno de dudas sobre a quién deben responder las instituciones. Es fácil decir al Estado de Derecho, pero ¿entre el primer ministro y la Corte Suprema? Una ley acaba de ser aprobada, pero ¿qué pasa si la Corte Suprema decide que su contenido no es razonable?

En condiciones de normalidad se puede manejar, pero ¿qué pasa en guerra? La amenaza atómica de Irán sin duda, pero ¿qué ocurre si el desafío es menor? Israel realmente nunca había conocido una situación interna así, agravado por aquella opinión poco informada que se entrega desde el extranjero, ya que muchos creen tener una opinión, pero lo que se expone son prejuicios. Desde otro punto de vista, lo realmente grave es la división que se observa, ya que algunas tragedias de la historia del pueblo judío tienen el mismo origen, su división, el único lujo que no puede permitirse.

Por ahora hay mucha pasión, pero la democracia no está en peligro y es hasta saludable lo que ocurre, para así revitalizarla. Pero ¿hay solución? Estoy convencido que sí y no hablo de un conflicto exterior que unifique al país.

Pienso en que se puede aprovechar el receso veraniego para calmar extremos y avanzar en un acuerdo, donde el propio Netanyahu sea el primero en aceptar que no debe quedar así en la historia. Ese acuerdo debe tener un doble componente, el primero es un tema de fondo, ya que detrás de esta situación hay cuatro elecciones seguidas que han terminado en empate, causadas por el malísimo sistema electoral, el elefante en la cristalería, ya que su mal diseño genera gobiernos inestables.

Y el segundo, y aún más importante, es aprovechar la oportunidad para tener una constitución escrita, ya que parte importante de este problema fue creado por el hecho que no existían reglas escritas aceptadas por todos. Se desaprovechó o no se pudo utilizar la oportunidad de la reaparición del Estado en 1948, y aquellas normas que tan buen servicio proporcionaron no pudieron superar la polarización existente en la figura, amada y odiada a la vez, de Netanyahu.

Y aunque Barak signifique algo así como rayo y tenga tradición bíblica, ninguna ingeniería legal puede reemplazar a un acuerdo nacional al que su momento histórico le ha llegado, que le dé a Israel algo de lo que hoy carece, normas constitucionales escritas, aceptadas por todos, es decir, consensuadas, no impuestas, y que, como toda buena norma constitucional, sea difícil de modificar.

@israelzipper

*Profesor de Derecho Constitucional, PhD. en Ciencia Política, ex candidato presidencial chileno.