Vientres en alquiler: Corte Constitucional pide regular la maternidad subrogada

Este lunes 5 de septiembre la Corte Constitucional le pidió al Congreso de la República que regule de manera integral la maternidad subrogada señalando que existe un “vacío normativo” alrededor del tema. En el fallo aclara que desde 1998 el Legislativo ha tramitado y hundido 16 proyectos de ley, que han dejado a los llamados ‘vientres de alquiler’ sin un piso legal.

El alto tribunal también le hizo una solicitud al Gobierno nacional: “En los próximos seis meses desde la notificación de esta sentencia, presente ante el Congreso de la República un proyecto de ley orientado a regular la ‘maternidad subrogada’ en Colombia”.

La maternidad subrogada consiste en implantar un embrión —obtenido por fertilización in vitro— en el vientre de una mujer diferente a la madre biológica. Uno de los puntos mencionados en el fallo, conocido por el diario El Tiempo, indica que es necesario que haya unas reglas claras, especialmente por la “mediación lucrativa” que hay entre las partes que llegan al acuerdo, la protección del menor, y la claridad sobre las licencias de paternidad en estos casos.

“Esta Corte lleva más de doce años advirtiendo la imperiosa necesidad de que el Congreso de la República cumpla con su obligación de legislar”, dice el fallo, que no solo busca una regulación sobre la maternidad subrogada, sino también sobre “los aspectos que están directamente relacionados con esta figura”. Lo cierto es que desde 2009, la Corte Constitucional advirtió que existía un vacío normativo también en la donación de óvulos, la congelación de embriones, etc.

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Con ponencia de la magistrada Cristina Pardo se estableció que la falta de una regulación ha significado problemas para quienes atienden las acciones de tutela. “El vacío legislativo que existe sobre la materia ha generado una situación jurídica que, de paso, ha obligado al juez de tutela a resolver asuntos concretos sin que las reglas puedan hacerse extensivas a otros casos, al no existir una regulación de por medio”, se lee en la sentencia conocida por El Tiempo.

Antes de emitir la sentencia, la Corte Constitucional estudió el caso de Mauricio y Lorena. En el documento conocido por El Tiempo especifican que el alto tribunal decidió cambiar los nombres de todos los involucrados en estas historias, incluyendo a los ya mencionados.

El relato de Mauricio inició cuando le solicitó a la EPS Sanitas que le reconociera la licencia de paternidad por 18 semanas, como normalmente se le concede a las madres. El padre hizo esa petición para cuidar a su hija recién nacida, Amalia, y al ser cabeza de familia.

La recién nacida realmente no tenía madre, no porque la haya abandonado, sino porque Mauricio usó un óvulo donado ―por una mujer cuya identidad desconoce― que fue fecundado e implantado en Lorena. Ella fue la encargada de “gestar a [su] bebé hasta el nacimiento” gracias a un contrato entre ambas partes firmado en noviembre de 2020.

El problema comenzó realmente cuando la EPS le concedió una licencia de paternidad por 14 días. Mauricio decidió presentar una acción de tutela y en el proceso, la Corte Constitucional constató que las circunstancias del padre son muy específicas y no “corresponden a ningún escenario contemplado por la ley”. Además, aclaró que la afectación de sus derechos no fueron un capricho de la entidad de salud, sino que se presentó por la ausencia de una regla al respecto.

En ese momento fue evidente que existe un vacío legal en la maternidad subrogada. En 1986 las garantías de la licencia de maternidad fueron otorgadas también para las madres adoptantes; luego, con la Ley 1822 de 2017, se extendió la licencia al “padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte” y en 2021, se amplió también por abandono.

El problema radica en que la madre de Amalia no murió, no tuvo una enfermedad o murió, sino que no cuenta realmente con una. La solución de la Corte fue que “el accionante y su hija deben recibir el mismo trato que la ley previó para padres trabajadores que deben asumir en soledad el cuidado de su hijo o hija, aunque por una causa diferente”, según lo conocido por El Tiempo.

El tiempo de la licencia de paternidad que estaba buscando Mauricio lo obtuvo finalmente Lorena en la de maternidad. La EPS le reconoció a la madre subrogada un tiempo que realmente no le correspondía, puesto que las 18 semanas contemplan la recuperación por el parto, pero también la construcción de la relación materno filial con el recién nacido.

“La Sala considera razonable que la señora Lorena hubiere contado con siete semanas de descanso remunerado, correspondientes a: (i) una semana antes del parto, entendida como medida de protección para la mujer gestante y el bebé próximo a nacer, y (ii) seis semanas postparto, por ser el tiempo requerido en condiciones normales para que la mujer se recupere del proceso de gestación y parto”, reveló la Corte Constitucional en el fallo.

De esta forma, el descanso remunerado al que tenía derecho Lorena era realmente por la incapacidad médica de dar a luz. ”Tal omisión es imputable al Estado y, por lo tanto, en la Adres ―Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud― debe recaer la carga del pago que indebidamente se reconoció a la señora Lorena”, sentenció la Corte como solución.

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