El espíritu de un pueblo, su nivel cultural, su estructura social, las acciones que su política pueda preparar, están escritas en su historia fiscal: los impuestos son el precio que deberíamos pagar por tener una sociedad civilizada.
Cuando se menciona el vocablo "paraíso" se suscita de inmediato la imagen de un lugar mítico que, al llevar asociado el término "fiscal" denotaría la idea contraria al pago de impuestos. En ese sentido se contraponen el término "paraíso fiscal" al de "infierno fiscal", defendiendo las actividades financieras de "refugio fiscal" (en inglés, tax haven) para no residentes en ciertas islas, enclaves geográficos y algunos países repartidos por la geografía del planeta. Es una defensa a ultranza de los contribuyentes que reivindican su derecho a escapar del "infierno fiscal", que son aquellos Estados con sistemas tributarios progresivos para la financiación solidaria de la protección social, la educación y la seguridad de su población[1].
Desde el punto de vista del derecho tributario, se consideran paraísos fiscales a los países de baja tributación, o de tributación privilegiada; es decir, aquellos en los que las cargas fiscales para la mayor parte de las actividades o transacciones económicas son nulas, o netamente inferior a las de los países del entorno. El concepto de "paraíso fiscal", se utiliza con frecuencia para designar a aquellos países que ofrecen a los capitales que en ellos se depositan, o que por ellos transitan, garantías adicionales de capacidad, confidencialidad y secreto bancario, así como libertad absoluta de circulación. Con frecuencia, estos países disponen además de un completo servicio para la constitución de sociedades de pantalla, con las que después de operar en otros países, se encuentra garantizada la imposibilidad de identificación de las personas físicas que se esconden detrás del nombre o razón social. Puede hablarse incluso, de paraísos fiscales especializados, según los servicios requeridos por los clientes. Así, se mencionan Andorra o Mónaco como lugares idóneos para el depósito de fortunas personales; Gibraltar y las Islas del Canal para las sociedades de pantalla; Liechtenstein, para las fundaciones; Luxemburgo, por su secreto bancario; o Suiza, como el servicio bancario más completo del mundo[2].
Expertos de la Red por la Justicia Fiscal (Tax Justice Network), estiman el valor de los activos depositados en los paraísos fiscales en más de 11 billones de dólares, más de un tercio del PIB anual mundial.
Entre las consecuencias negativas que generan los paraísos fiscales se destaca que la existencia de aquéllos socava la integridad y la equidad de las estructuras fiscales, desalentando el cumplimiento de las obligaciones tributarias, condicionando la política fiscal de los Estados y, por consiguiente, el mantenimiento y la supervivencia de los sistemas de protección social de los países; por ello es tan importante la actuación de la justicia.
Una publicación[3] destaca que hay una lista de paraísos fiscales, integrada por 44 países o territorios "no cooperativos" en materia fiscal[4], difundida en París por la OCDE (Organización de Cooperación y Desarrollo Económico). Acusados de complicidad en la evasión y fraude fiscal, blanqueo de dinero mafioso y corrupción, esos centros financieros offshore fueron denunciados como unos de los grandes responsables de la crisis financiera que estalló en julio de 2007 y que, en menos de 18 meses, llevó al mundo a la peor recesión económica después de la gran depresión de los años 30. Adicionalmente, también se les atribuye facilitar las transferencias de fondos que permiten financiar el terrorismo islámico. Los recientes escándalos de fraude y evasión fiscal que estallaron en Luxemburgo, Liechtenstein y Suiza —sumados a la crisis— agotaron la paciencia de los grandes países occidentales, especialmente Estados Unidos, Alemania, Francia y, en menor medida, Gran Bretaña. Los paraísos fiscales hacen perder a las grandes economías industrializadas entre 300 mil y 500 mil millones de dólares anuales de recaudación impositiva, según estimaciones del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional). Ese organismo, creado en 1989 por el G-7 para luchar contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, creó una lista de países y territorios no cooperativos (PTNC) que comprende 43 países. Pero esa nómina incluye también, sorpresivamente, a algunos países que "autorizan la propuesta de servicios offshore en ciertos puntos de su territorio": Estados Unidos (por la flexibilidad que existe en el estado de Delaware), Irlanda y Gran Bretaña (por Gibraltar y las islas de Man, Guernesey y Jersey).
Los paraísos fiscales, sin embargo, no sólo sirven para eludir impuestos sobre las ganancias, sino que algunas empresas los utilizan también para maquillar su contabilidad o, directamente, para ocultar sus pérdidas, como se advirtió durante los famosos escándalos de Vivendi Universal, Enron, Parmalat y Worldcom. La falsa contabilidad de Enron se evaporaba en una "galaxia" de 800 "sociedades fantasmas o pantallas" radicadas en múltiples islas microscópicas del Caribe.
En Argentina, y aplicando el principio de realidad económica (art. 2º de ley de procedimiento tributario n° 11.683), Villegas considera que la utilización de un paraíso fiscal por un residente local mediante una estructura desprovista de todo propósito que no sea el de evadir tributos, constituye delito en los términos de la ley penal tributaria nacional (art. 1º ley 24.769), por cuanto se trata de un ardid o engaño tendiente a eludir dolosamente el pago de tributos adeudados al fisco nacional[5].
La existencia de esos paraísos es tan antigua como la historia del comercio mundial. Desde la época de los puertos francos en la Grecia antigua, el sistema financiero internacional siempre tuvo esos "agujeros negros" que actuaban con toda impunidad sin suscitar la menor objeción de parte de los gobiernos. Ese fenómeno se multiplicó y se agudizó en los últimos años como una respuesta a las exigencias de la globalización.
En cuanto a la relación de los paraísos fiscales, la globalización y el crecimiento económico de un país, es interesante analizar cómo las corporaciones multinacionales se caracterizan por su organización descentralizada, con numerosos centros de costo-beneficio con o sin entidad física, invirtiendo directamente en diferentes países con el propósito principal de conseguir la máxima rentabilidad para sus accionistas. Desde la perspectiva de la corporación multinacional, el impuesto se contempla a menudo como un costo más, como cualquier otro, entre los múltiples costos cuya reducción se persigue dentro del objetivo central de la maximización del beneficio. En principio, al grupo empresarial le resulta indiferente en qué país paga los impuestos, pero tiene un interés económico determinante de minimizar el total de los impuestos pagados, obteniendo las máximas ventajas fiscales. Por lo tanto, para la dirección central del grupo o de la corporación, cuando inicia un negocio en un país extranjero mediante la inversión necesaria, existe un interés económico en la minimización de la carga fiscal en aquel país, tanto mayor cuanto más elevado sea el riesgo de inversiones y cuando menos rentabilidad se prevea, que es el caso frecuente de las inversiones en los países en desarrollo. De ahí que las grandes multinacionales, junto a sus políticas comerciales, financieras, de desarrollo y de localización geográfica, diseñen diversas estrategias de la "optimización fiscal" como parte de sus planes.
Por lo expuesto, las empresas apuntan, en última instancia, a la "elusión fiscal", como fundamento de la planificación fiscal y pretendiendo diferenciarse, aunque no siempre se pueda lograr, de la "evasión fiscal". En efecto, mientras la "evasión fiscal" sería un comportamiento ilegal, la "elusión de impuestos" estaría amparada por la ley. En apoyo de este planteamiento el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso de "Gregory c/Helvering (1935) (293 US 465) declaró que los contribuyentes tienen derecho a ordenar sus negocios de manera que obtengan un pago menor de impuestos. En inglés, la distinción se expresaría entre tax avoidance versus tax evasion. La elusión fiscal, fundamento de la planificación fiscal, representaría el aprovechamiento de los recursos legales disponibles para conseguir la mínima carga fiscal, o bien para diferir su impacto en el tiempo.
En este contexto, uno de los ejemplos paradigmáticos de generación de evasión fiscal es por medio de los "productos fiduciarios offshore", que sintetizan la combinación de paraísos fiscales y testaferros, productos ofrecidos dentro de su actividad por la banca privada, caracterizada por la atención personalizada y con criterios de confidencialidad. Se trata, por ejemplo, de cuentas que las filiales en paraísos fiscales de las entidades bancarias españolas tienen abiertas a su nombre en la casa matriz, por ej. en España, y en las que se deposita el dinero a inversores españoles sin identificarse, alegando que son clientes de las filiales. Para la fiscalía especializada en anticorrupción española, en su memoria 2002, resulta inaceptable que una entidad se niegue a facilitar la identidad de aquellos clientes que residen y han adquirido los productos en España y que, además, la entidad debe facilitar información sobre los testaferros.
El "fideicomiso" es la institución típica de los centros offshore para el no pago de impuestos. Previo a la definición de fideicomiso, resulta oportuna la definición "offshore" que, como adjetivo de "banca" o "sociedades", se refiere a los "no residentes" o a las operaciones con "no residentes". De allí, ese calificativo inglés en sentido figurado de "extraterritorial", derivado por extensión tal vez de la idea primigenia de "fuera de la costa" (off shore), se aplica a la actividad financiera de entidades y personas "no residentes", de moneda extranjera. Así, las distintas modalidades de banca offshore existentes (bancos fantasma, filiales contables, sucursales contables o banca en paralelo), se caracterizan porque son meras fachadas jurídicas, que carecen de gestión y dirección propias; subordinadas a la dirección general situada en los centros financieros internacionales, en la gran mayoría de los casos, según ratifican los propios expertos del Fondo Monetario Internacional (FMI). Desde esos centros estratégicos internacionales, se planifican y se dirigen las operaciones financieras, de grandes empréstitos o de especulación con fondos de alto riesgo o con productos derivados o gestionando en confianza enormes patrimonios privados.
Reflexiones similares sugieren las empresas registradas en los paraísos fiscales, denominadas "sociedades offshore", no sometidas a "estándares" internacionales. Se trata de instituciones jurídicas cuyo contenido se ha ido ampliando en la práctica neoliberal para convertirse en una simple entelequia jurídica o etiqueta legal que, en ocasiones, encubre como finalidad real el fraude o la "optimización fiscal" o el blanqueo de dinero e incluso, en alguna situación, la evasión fiscal. Es uno de tantos artilugios creados al amparo de las lagunas y los resquicios de la legislación tributaria, incluso, en alguna ocasión, mediante el fraude, que forma parte de la llamada "ingeniería fiscal". Justamente, las sociedades y entidades constituidas y registradas en los centros financieros extraterritoriales son una de las invenciones de esa supuesta "ingeniería" fiscal.
Posiblemente, la introducción del concepto offshore responda a la pretensión de la vieja diplomacia europea de otros tiempos, que consideraba a las embajadas y los buques de guerra en puerto extranjero como zonas extraterritoriales, no sujetas a la soberanía y al ordenamiento jurídico del Estado de residencia, sino dependientes de aquel otro Estado a cuya nacionalidad pertenecía la embajada o el buque. Parodiando la aplicación de este viejo concepto a los centros financieros, la extraterritorialidad significa que el Estado local, como paladín de la desregulación neoliberal, se abstiene y no interfiere en la práctica financiera, y los demás Estados "detentan" esa zona extraterritorial que es el sector financiero, abandonada por la soberanía local; pero como todos los demás Estados se abstienen de intervenir, ambas partes dejan que en esa zona "extraterritorial" actúen libremente los operadores financieros.
El fideicomiso o trust es una institución muy corriente en el mundo anglosajón, islas caribeñas, anglonormandas del Canal de la Mancha, que en la práctica suele utilizarse en particular para ocultar la titularidad verdadera de la propiedad de los bienes o activos pertenecientes al fideicomiso. En su aplicación como operación financiera, se trata realmente de un contrato mediante el cual el fideicomitente o persona que dispone de cierta fortuna confía su patrimonio o sus activos a un fideicomisario, persona o entidad que gestiona y administra los bienes o valores, designando unos beneficiarios (que en alguna ocasión puede confundirse con el fideicomitente) que recibirán las rentas o el capital del fideicomiso, en su caso. Como negocio jurídico basado en la confianza mutua (fideicomiso = encargo basado en la fe) se compone de dos elementos básicos, como son el mandato en confianza y la transferencia de la propiedad de los bienes; puede tener lugar por donación o contrato propiamente dicho (acto inter vivos), o por testamento (acto mortis causa).
Así, el fideicomiso es un lugar donde se colocan activos antes de que sean entregados a la persona u organización designada o que se designará en su momento para recibirlos, separándose legalmente el fideicomitente, primer propietario del capital o propietario originario, y el fideicomiso como otra propiedad independiente. Al ser dos entidades independientes entre sí jurídicamente, cualquier renta o ingreso recibido por el fideicomiso será propiedad del mismo, que la ejercerá a favor del beneficiario designado. Con lo cual la renta de las inversiones, dividendos de las acciones o intereses de los capitales depositados en la esta o en otra jurisdicción fiscal, que se genera con los fondos constituidos en fideicomiso, no son imputables al verdadero dueño de las inversiones aunque sea quien percibe su beneficio. Cerrándose así el circuito de una verdadera mise en scene para evadir impuestos, pues el verdadero titular de los bienes deja de serlo, en atención a que la propiedad de éstos queda en cabeza del fideicomiso.
Frente a esta situación de creciente evasión fiscal y de riesgo de huida del capital, en particular, del capitalismo financiero, las respuestas periódicas de los Estados son las "rebajas fiscales" y las "amnistías fiscales". "Las rebajas fiscales" siempre resultan ser del mismo signo: mayor tributación del trabajo y el consumo y menor imposición para las rentas del capital. Y las "amnistías fiscales" son algo así como el remedio último para la recuperación del capital expatriado, aplicado cada vez ya más frecuentemente, a pesar de alegarse siempre su carácter excepcional. Ambos remedios desarticulan los mecanismos de redistribución de rentas establecidos en muchos Estados, cuando no acentúan más aún la reducción de los ingresos fiscales.
En cuanto al caso particular Argentino, la recesión económica y la crisis política, junto a la inquietud social y los temores a lo largo de los años 2001 y 2002 de que se abandonara la equiparación del peso argentino con el dólar, desencadenaron una huida de los capitales nacionales durante los citados años, con la colaboración de la banca con oficinas en paraísos fiscales. Ante el temor de que sucediera lo que finalmente ocurrió (el abandono de la paridad dólar-peso), los bancos se transformaron en "autopistas" para la fuga de capitales. Dicha función fue desempeñada porque la banca nacional y extranjera presente en Argentina tenía sucursales y filiales en paraísos fiscales[6]. La liberalización y la carencia de controles sobre los movimientos financieros implicó la fuga de los capitales nacionales por un valor equiparable a la deuda externa, que fue a refugiarse en los paraísos bancarios y financieros del Caribe y Estados Unidos. Como refleja el Informe final de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, la fuga de capitales del año 2001 rondó los 16.000 millones de dólares, y la de 2002, cerca de los 15.000 millones de dólares.
El paraíso fiscal termina operando en algunas ocasiones como un complemento del fraude fiscal y su existencia se relaciona con la crítica hacia la política fiscal de un Estado, cuyo objetivo debería tender a reducir la fuga de capitales hacia paraísos fiscales. Para que un país pueda recuperar el dinero fugado al paraíso fiscal se recurre a las amnistías fiscales, que con un claro criterio fiscalista, recomponen la situación a corto plazo, pero en el largo plazo, por la falta de conciencia ciudadana, generan más evasión fiscal, círculo vicioso que al día de hoy parece de difícil, aunque nunca imposible solución. Un sistema tributario más equitativo y una justicia penal eficiente, ágil y transparente fomentarán un acercamiento de la sociedad hacia las instituciones, evitándose de esta forma lo que expresó el sacerdote Leonardo Castellani (1899-1981, Doctor en filosofía y teología de la Universidad Gregoriana de Roma, Psicólogo de la Sorbona de París, Docente, periodista e incursionó a la política a través del nacionalismo argentino) "que la ley condene con constancia y ansia a quien se roba una gallina de una estancia, pero que se vuelva floja, flaca y fina con quien roba la estancia y la gallina".