La ley D'elia de Inteligencia para la protección de los amigos del poder

Este artículo fue escrito en colaboración con el diputado Luis Petri

Al ingresar en el análisis del proyecto de ley que propicia la creación de la Agencia Federal de Inteligencia, advertimos que no se trata de una modificación sustancial a la actual ley 25.520, que propicie la democratización de los servicios de inteligencia en el país, mejorando la transparencia y aumentando los controles internos y externos. Muy por el contrario, asistimos a una reforma cosmética, promovida por la coyuntura política, que busca correr el eje de la discusión actual en el país y justificar el relato del complot, contra el Gobierno Nacional, de los servicios de inteligencia detrás de la investigación del Fiscal Alberto Nisman y su posterior muerte.

La actual ley 25.520 fue un avance necesario pero a todas luces insuficiente, ya que los resortes creados para propiciar la imprescindible rendición de cuentas e incrementar los controles, tuvieron un papel casi inexistente, subordinados a los designios del Gobierno Nacional, que se sirvió y promocionó durante 12 años del oscurantismo y la ausencia de control parlamentario del sistema. Nada de eso viene a mejorar con la actual reforma propuesta. De lo contrario medidas tales como el control parlamentario en manos de la oposición, auditorías externas a cargo de la Auditoria General de la Nación y escuchas bajo la órbita de la Suprema Corte de Justicia se encontrarían insertas y formuladas en su texto.

La reforma es un mal parche al actual sistema nacional de inteligencia que solo reformula parcialmente la estructura y denominación de la SI, sin siquiera modificar las estructuras y funciones de la Dirección Nacional de Inteligencia Criminal y la Dirección Nacional de inteligencia Estratégica Militar a cargo de Milani, que en su conjunto, conforman las tres patas del sistema.

Avanzando en el análisis del proyecto vemos que muchas de sus modificaciones son redundantes, de forma, enunciativas, plagadas de voluntarismos sin efectos concretos y encaminadas a mantener el esquema que nos ha conducido a la situación actual.

Así por ejemplo, la modificación al artículo 1 es innecesaria ya que todos los órganos y agencias del estado deben sujetarse en su accionar a las disposiciones de la constitución y los tratados de derechos humanos ratificados por la Argentina.

La reforma propuesta por el artículo 2, mencionando las actividades de inteligencia nacional al narcotráfico, tráfico de armas, trata de personas y toda otra forma de criminalidad organizada, supone una superposición con las actividades de inteligencia criminal descriptas por el inc. 3 de dicho artículo que define que se entiende por Inteligencia criminal, lo que tiene consecuencias en la realización de actividades de inteligencia contra el crimen organizado. Esto queda confirmado por la modificación al artículo 8 de la actual ley.

A partir de la reforma existirá superposición de agencias que realizarán tareas de inteligencia contra el crimen organizado, la nueva Agencia Federal de Inteligencia y la actual Dirección Nacional de Inteligencia Criminal que aparentemente, definirán su actuación contra el crimen organizado dependiendo de la complejidad.

En este sentido, el artículo 3 incorpora el inc. 6 al artículo 2 de la ley, limitando las actividades de inteligencia interior entre otros, a delitos federales complejos e inteligencia criminal compleja. La adjetivación de dichas actividades sin más, es innecesaria y excesivamente difusa e imprecisa. Cómo y quién determina la complejidad en estos supuestos? Debería haberse requerido que en dichos supuestos la decisión de la realización de actividades de inteligencia fuese motivada y debidamente fundada.

El articulo 8 modifica el artículo 15, disponiendo que la designación de Director se hará con acuerdo del Senado sin más, y sin requerir mayorías calificadas para su designación, que garanticen un alto nivel de consenso respecto del principal responsable de las actividades de inteligencia en el país. Es un paso adelante la designación con intervención del Senado de la Nación, pero en los hechos, sin la exigencia de mayoría calificada, el acuerdo sería un mero trámite parlamentario, más que un acuerdo político entre oficialismo y oposición. Además, no se entiende el requerimiento del acuerdo del Senado para su designación pero no para su remoción, bastando un simple decreto del Poder Ejecutivo para hacerlo cesar en el cargo. Deberían especificarse los criterios para la designación y separación en el cargo del Director y Sub Director. En Australia, por ejemplo, el Primer Ministro debe consultar la designación del Director con el líder de la oposición en la Cámara Baja.

Mediante el artículo 4 incorpora el artículo 5 bis a la ley 25.520, estableciendo el principio de centralidad en la toma de decisiones, disponiendo que las actividades de inteligencia serán ordenadas por las máximas autoridades de cada organismo, haciendo responsables a los agentes que infrinjan dicho deber e impidiendo que la obediencia debida sea alegada como eximente de responsabilidad.

Es de hacer notar que no se regula el supuesto inverso, esto es, mecanismos para que agentes de inferior rango y/o jerarquía puedan denunciar órdenes o prácticas ilegales dispuestas por las autoridades máximas de la organización. Al respecto, la Ley Bosnia sobre el organismo de inteligencia y de seguridad establece en su artículo 41 que: Si un empleado cree haber recibido una orden ilegal, deberá comunicar sus objeciones sobre la legalidad de dicha orden a quien la haya emitido. En el caso de que el emisor repita la orden, el empleado le solicitará una confirmación por escrito de dicha orden. Si el empleado sigue teniendo dudas, retransmitirá la orden al superior inmediato de la persona que emitió la orden y notificará al Inspector General. El empleado puede negarse a cumplir la orden.

El articulo 11 incorpora el 16 bis a la ley, que reglamenta y describe los tipos de información que ya preveía someramente el articulo 16, cuando hablaba de la clasificación de seguridad que debían llevar las actividades de inteligencia, el personal, la documentación y los bancos de datos, disponiendo cinco (5) tipos de clasificaciones de seguridad. Llama la atención que el articulo siguiente que incorpora el 16 ter, no precise las consecuencias del grado de clasificación y su posterior desclasificación y acceso a la información delegándolas en la reglamentación ulterior y estableciendo únicamente la fecha tope para la misma a los veinticinco (25) años a partir de la decisión que origino la clasificación, fecha que puede ser desatendida en cualquier tiempo por el P En el documento "Hacia un control Democrático de las Actividades de Inteligencia: Estándares legales y Métodos de Supervisión" se reconoce la necesidad de que: "la ley debería ofrecer controles efectivos referentes al plazo durante el cual se podrá retener información, qué uso se le podrá dar y quién podrá tener acceso a ella...Se deberían realizar auditorías, inclusive a cargo de personal externo independiente, a fin de garantizar el cumplimiento de las pautas anteriores"

La posibilidad de destrucción de datos de inteligencia, que una vez almacenados no sirvan a los fines previstos por la ley, conlleva peligros en lo que hace a las actividades de inteligencia ilegales, ya que posibilita la realización de investigaciones al margen de la ley, para posteriormente proceder a su destrucción y evitar consecuencias para sus responsables. Por ello, deberían establecerse controles y efectuar informes a la Comisión Bicameral respecto de las tareas de inteligencias infructuosas y las necesidad de eliminación de la información obtenida.

La disposición del articulo 16 quater es redundante ya que las actividades de inteligencia desde la sanción de la Ley Nacional de Protección de Datos Personales en el año 2000, deben sujetarse a su normativa, sin que exista en la actual ley 25.520, dispensa alguna para exceptuarse de su cumplimiento.

El texto del artículo 16 que modifica el actual 17 de la ley, es al menos confuso, debiendo especificar que el Poder Ejecutivo puede relevar del deber de secreto a los funcionarios que con motivo o en ocasión de sus funciones hubiesen tomado conocimiento de la información no obstante haber cesado en el cargo, para de esta forma compatibilizarlo con las facultades de desclasificación de la información conferidas por el artículo 16 ter.

Respecto de la Interceptación de comunicaciones y la transferencia de la Dirección de Observaciones Judiciales al ámbito del Ministerio Publico, prevista por el artículo 17 de la ley, es necesario tener presente que tanto el artículo 236 del CPPN, que dispone que "el juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónica..." Del mismo modo el artículo 143 del nuevo CPPN dispone una regla similar cuando dice: "... El juez podrá ordenar, a petición de parte, la interceptación y secuestro de correspondencia postal, telegráfica, electrónica o de cualquier otra forma de comunicación...". De ambas disposiciones se desprende que la potestad de ordenar las interceptaciones de comunicaciones, corresponde al Juez y no al Ministerio Publico Fiscal. Es más, el propio artículo 18 de la ley 25.520 dispone que cuando se deban realizar interceptación o captación de comunicaciones privadas de cualquier tipo "la Secretaria de Inteligencia deberá solicitar la pertinente autorización judicial..."

Si lo que se pretende es transparentar el sistema y otorgar la mayor de las garantías en su realización, debe ser el Poder Judicial, a través de la Suprema Corte de Justicia de la Nación quienes tengan bajo su órbita la Dirección de Observaciones Judiciales o como comúnmente se la conoce, OJOTA.

Además de las razones estrictamente jurídicas, debe tenerse presente el comportamiento de la cabeza del Ministerio Publico desde su designación, transformándose en una suerte de guardia pretoriana de los intereses de funcionarios del Poder Ejecutivo.

La Procuradora General de la Nación ha incumplido reiteradamente con lo preceptuado por el artículo 120 de la Constitución Nacional, en lo que hace a la necesaria independencia del poder que conduce, y pareciera que esto es lo que ha motivado la transferencia de dicha Dirección, esto es, su obsecuencia y dependencia a los designios del Poder Ejecutivo la califican para desarrollar una de las más importantes misiones que se prevén en la ley, como es la de controlar las interceptaciones de las comunicaciones.

Por otro lado, en lo que respecta al control parlamentario, imprescindible en los sistemas de inteligencia modernos, nada se hace para mejorar el paupérrimo funcionamiento de la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia. Si como se manifiesta en los fundamentos del proyecto lo que se quiere es mejorar los métodos de control de la inteligencia estatal, pues es necesario encarar una profunda modificación de la mencionada Comisión, que se ha comportado como un verdadero testigo ausente de las tareas de control. Y esto es así porque por conformación -14 integrantes, donde el oficialismo tiene amplia mayoría y la Presidencia y Vice de la Comisión- se obstaculiza cualquier tipo de tarea de control, más allá de las ampliar facultades consagradas por la actual ley para fiscalizar e investigar el uso de los "gastos reservados", la legalidad de las intervenciones telefónicas y en general el funcionamiento de todo el Sistema de Inteligencia Nacional.

Por ello, si el Poder Ejecutivo, tuviese el genuino deseo de mejorar los controles, debería haber incluido normas que garanticen su pleno funcionamiento, poniendo en cabeza de la oposición la Presidencia de la misma y estableciendo una conformación que imposibilite que el oficialismo pueda bloquear su funcionamiento e impedir el necesario y saludable control parlamentario.

Respecto de las disposiciones de orden penal que se modifican e introducen, no hacen más que confirmar las sospechas de que este es un proyecto improvisado y hecho a las apuradas, con la finalidad de desviar la atención y no de mejorar y transparentar el funcionamiento del sistema de inteligencia.

Se modifican las penas previstas por los artículos 42 y 43 de la ley 25.520, aumentándose los mínimos y máximos en los casos de interceptación indebida y omisión de destrucción de soportes de grabaciones. Y se incorporan supuestos de leyes penales en blanco con tipos penales abiertos con los nuevos artículos 43 bis y 43 ter que sancionan la actuación y/o relación con funcionarios de otros poderes del estado sin autorización del Director o Subdirector y la realizaciones de acciones de inteligencia prohibidas por las leyes de Seguridad Interior, Defensa Nacional e Inteligencia Nacional. Este último prevé penas de hasta diez (10) años sin que se precise el tipo penal pasible de sanción.

Es llamativo que el proyecto no tuviese en cuenta la redacción que el propio Poder Ejecutivo encargo hacer a la Comisión Redactora del Anteproyecto de Código Penal que regula lo referido a la interceptación de comunicaciones indebidas en sus artículos 119 y 120.

No obstante anunciarse la disolución de la SI con bombos y platillos, el único efecto práctico es el desguace de la Dirección de Observaciones Judiciales de su órbita para integrar las filas del Ministerio Publico, ya que por el artículo 23 se transfiere la "totalidad" del personal, activos y patrimonio a la Agencia Federal de Inteligencia.

La disolución de la actual SI y la creación de la AFI supone la transferencia en favor de la segunda de todos los bienes, personal, patrimonio y activos. En todos los cambios realizados en policías o servicios de inteligencia, ejemplo New Scotland Yard, el inventario de los bienes se hizo previa auditoria, ya que las agencias de inteligencia, como la actual SI, tienen empresas y sociedades a su nombre, en algunos casos necesarias para su tarea, en otras son excesos del poder. Auditoria que debe contar con la necesaria participación de la Comisión Bicameral y la Auditoria General de la Nacion. Que van a transferir los legisladores del oficialismo cuando aprueben las actuales modificaciones? La respuesta es un misterio que desconocen aun quienes avalan la iniciativa. Una vez mas el procedimiento a libro cerrado y con tramite express, utilizado en la expropiación de Ciccone, vuelve a ponerse en funcionamiento en el Congreso de la Nacion.

Pero además, en un burdo voluntarismo se dispone que se deberá reformular el proceso de ingreso estableciendo criterios de transparencia ingresar sin precisar en qué consiste ese procedimiento y cuáles son los criterios y aptitudes que debe revestir el personal de la nueva Agencia Federal de Inteligencia. Algo similar ocurre con las sanciones disciplinarias de las cueles solo se encarga en señalar que se deberán adoptar criterios que faciliten la separación en el cargo, sin dar más precisiones al respecto. La redacción tal como fue presentada es cuanto menos innecesaria sino contiene especificaciones, requisitos o un procedimiento que garantice dichos cometidos.

En suma, no se aportan reformas estructurales que posibiliten un mejor control de los servicios de inteligencia y las actividades desplegadas por estos, ni se reformula el sistema de inteligencia nacional, ya que no se modifica el resto de las estructuras que lo componen, que pareciera que si han sido funcionales al Gobierno. Por ello, esta no es una Democratización de los Servicios de Inteligencia, sino que pareciera ser la "Ley D´elia de Inteligencia del Estado", para garantizar impunidad y protección a los amigos del poder sospechados de haber cometido delitos.