DESAMPARO. EL CASO DE ALICIA
Como juez de sentencia, el doctor Zaffaroni se negó a investigar en varias ocasiones ihábeas corpus/i presentados por familiares de detenidos-desaparecidos.
Uno de los casos más emblemáticos fue el de Alicia Lisso, una joven de 23 años, oriunda de Berazategui, que fue llevada de su propia casa por fuerzas uniformadas del Ejército a fines de 1976 junto a su pareja, Enrique Balbuena.
Alicia estuvo desaparecida hasta 2011, cuando sus restos pudieron ser identificados por antropólogos en el cementerio de San Martín, donde había sido enterrada como NN en 1977.
El mismo grupo de tareas que secuestró a los dos jóvenes nombrados se había llevado también esa noche a un amigo y vecino: Manolo Coley Robles, quien continúa desaparecido.
Ambas familias presentaron sus respectivos hábeas corpus.
A los Lisso les tocó como responsable de resolver sobre la procedencia y futura investigación del paradero de Alicia el Juez Eugenio Zaffaroni, quien rechazó el hábeas corpus, mientras que a Alcira Juárez de Coley Robles le designaron al Dr. Martín Irurzun, quien sí concedió el reclamo y trató fervientemente de ubicar a la víctima.
Alcira contó que era amiga de Alicia y la describió como una joven militante que estudiaba en la universidad y cuidaba de su hija Irupé de apenas un año de edad.
La mujer narró cómo se llevaron a su marido, a Balbuena y a Lisso en un operativo llevado a cabo la misma noche, a pocas cuadras de distancia. Los tres estuvieron detenidos en "el castillo" de Berazategui, un centro clandestino que ya fue demolido.
La madre de Alicia envió una carta manuscrita a Zaffaroni implorándole por un habeas corpus para poder salvar a su hija
Enrique Balbuena, el esposo de Alicia, pudo recuperar la libertad pocas semanas después de su detención y vivió hasta el año 2012. En un video que puede apreciarse en Youtube bajo el título "La trasradio, más que un castillo", Balbuena dejó un estremecedor testimonio donde cuenta como podía ver a través de un agujerito de la pared cómo trompeaban y torturaban a su mujer.
La madre de Alicia, Lidia Palestrini, le envió una carta manuscrita a Zaffaroni implorándole por un hábeas corpus para poder salvar a su hija. A pesar de que se detallaba día, hora, lugar y participantes del "operativo" de la maquinaria genocida, el magistrado desestimó el recurso.
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COMO LO ZAFO A ESTE
En agosto de 2003, cuando ya era un hecho su designación en la Corte Suprema de Justicia, el doctor Eugenio Zaffaroni definió en pocas líneas en un reportaje concedido a la revista Rolling Stone cómo se desempeñaba cuando era juez en materia penal.
"Abrís un expediente y decís: a ver cómo lo zafo a éste... (Y) así, con esa idea, vas a dormir tranquilo siempre"
"Abrís un expediente y decís: A ver cómo lo zafo a éste. Y si zafarlo no está bien, entonces digo: A ver cómo hago para que la lleve más aliviada. Abriendo un expediente así, con esa idea, vas a dormir tranquilo siempre. En definitiva, la función del juez penal es contener el poder punitivo, ¿viste? Poder decir: Bueno, hasta acá. En el ejercicio del poder punitivo llega un momento del proceso en que el acusado está solo, todos contra él. Hasta que llega un Tribunal que dice: Vamos a ver cómo compensamos esto".
Su posición explícita generó reacciones airadas y, en momentos de defenderse ante los senadores nacionales que examinaban su pliego, buscó como siempre una salida elegante.
Los representantes de la Cámara alta le preguntaron: "¿Al encarar como juez un caso penal, su criterio es hacer todo lo posible para lograr la impunidad del delincuente?".
El aspirante se defendió: "No. Esa pregunta está tomando al pie de la letra lo que fue una respuesta que tuve que graficar. Ocurre que, a veces, no puedo salirme de mi rol docente. En una revista dirigida a los adolescentes no puedo explicar cómo se estudia un expediente técnicamente, porque es natural que ni siquiera van a recoger la información; el adolescente no lo va a leer. Lo que quiero significar con lo que he dicho es que no se debe tomar un expediente y decir —usando la expresión que hubiese tenido que emplear para que los adolescentes me entiendan— A ver cómo lo reviento a este. No. Se toma un expediente diciendo a ver cómo lo zafo a este, si puedo y si corresponde. Si no corresponde, no. Es decir, no se lee un expediente diciendo 'A ver cómo acabo con una persona o cómo la aniquilo".
Lo increíble es que Zaffaroni dice que utilizó "zafar" en lugar de "reventar" como si se tratara de sinónimos cuando, en realidad, significan el opuesto más absoluto.
Los senadores intentaron una repregunta: "¿Ratifica lo que se publicó en ese sentido en la revista Rolling Stone N/ 65 de agosto de 2003?"
"Con la pertinente aclaración que acabo de formular, lo ratifico; sí", replicó Zaffaroni.
La pretendida "aclaración" es que dijo negro cuando quiso decir blanco.
¿Un académico con miles de horas de cátedra a cuestas puede cometer una "gaffe" tan notoria?
¿Un conferencista y un docente tan brillante puede ser tan torpe a la hora de hacer una declaración en una entrevista que leerán miles de jóvenes y que quedará como testimonio escrito?
¿Un académico con miles de horas de cátedra a cuestas puede cometer una "gaffe" tan notoria o, una vez más, Zaffaroni utiliza sus supuestas confusiones para escabullirse? En realidad, el magistrado cree que el peligro para la sociedad no proviene del delito sino de la reacción estatal para combatirlo.
No hay delincuentes, sino "población vulnerable".
No hay ilícitos, sino "conflictos".
La prisión moderna es de la misma índole que el sacrificio arcaico.
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FALLOS FALLADOS
La sociedad en general dice que los jueces hablan por sus propios fallos.
En el caso del Dr. Zaffaroni nos encontramos con algunos de ellos que han sido considerados al menos polémicos.
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En este capítulo buscamos y analizamos algunos de esos controvertidos fallos, que nos muestran un juez garantista devenido en abolicionista, con pensamiento propio y sin miramientos a la hora de aplicar su doctrina, marcando así el pensamiento jurídico penal de abogados y jueces que crecieron como profesionales del derecho estudiándolo, hecho que sin lugar a dudas ha cambiado el pensamiento y la interpretación del delito en la República Argentina.
ABUSO DESHONESTO. "FELLATIO IN ORE" A UNA MENOR DE 8 AÑOS
(....) El caso Tiraboschi es sin dudas uno de los más controvertidos.
Un sujeto de profesión portero del edificio en donde vivía una niña de ocho años que, con excusas de mostrarle juguetes, la llevó a las cocheras del edificio donde trabajaba, la introdujo en el baño, sentándola sobre el inodoro al tiempo que le ponía el pene en la boca, diciéndole que adivinara qué dedo era.
Al momento de dictar sentencia sobre este aberrante hecho, el Dr. Donna votó en disidencia respecto a la pena, para que se le imponga 4 años de prisión.
En oportunidad de una entrevista en radio Mitre, con motivo de su designación, el Dr. Zaffaroni da explicaciones sobre el fallo Tiraboschi .-
"Bueno ese fallo, es un fallo que ha sido totalmente deformado y fundamentalmente en contra de mi persona... por un "Ex-Político" que creo que no está más en el país, con una trayectoria un poco curiosa que se llama Varela Cid... Realmente el fallo, lo que nosotros decimos en ese famoso fallo tirado aquí, fue tomar posición en un debate doctrinario que había, respecto del texto del Código Penal antes de la reforma del año 1999, que se discutía que la "Fellatio" constituía abuso deshonesto o si la fellatio constituía violación.
El concepto de violación estaba determinado por el acceso carnal, el acceso carnal naturalmente está indicando penetración, la ley penal hay que interpretarla en forma estricta, no se puede interpretar en forma extensiva salvo que eso lleve directamente a una solución antirepublicana.
Nosotros no hacemos la ley, los jueces interpretan la ley no la hacen, la aplican.... la ley la hace el Legislativo... ese era el texto vigente desde 1921 y fue el texto vigente hasta 1999. El debate doctrinario estaba abierto, la posición de que eso era abuso deshonesto, un abuso deshonesto grave pero abuso deshonesto, era sostenida por la escuela de Córdoba, fundamentalmente por uno de los más famosos tratadistas del país el maestro Ricardo Nuñez. Sostuvimos esa posición los tres jueces...no yo solo... yo voto en tercer término, de modo que hay dos votos anteriores el mío es el tercero, la calificación como abuso deshonesto es de los tres. Hay una disidencia del segundo juez sobre la cuantía de la pena, con fundamentos diferentes del primer voto y de mi voto. Yo voto por mis fundamentos y no me adhiero al fundamento de los otros, entiendo que en una escala penal que iba de 6 meses a 4 años, en el caso había que imponer una pena de 3 años.-
iLas penas de 3 años mecánicamente/i en la justicia penal de Buenos Aires y los que conocen la cosa saben que no miento, para un primario automáticamente... mecánicamente... se dejan en suspenso. Se imponen condicionalmente. No van a prisión. Consideramos tanto el primer voto como mi voto, es decir el tercero, que había que imponer 3 años, en mi caso sostuve que no se podía llegar al máximo de 4 porque entonces no quedaba espacio para los supuestos en que hubiese lesiones leves, en que hubiese maltrato. Y que la pena que correspondía conforme a la dosificación técnica era de 3 años.
Pero... que no se podía dejar en suspenso sino que tenía que ser de cumplimiento efectivo, y le impusimos una pena de 3 años de cumplimiento efectivo. Este criterio no es único ni aislado en la jurisprudencia Argentina, posteriormente a mi salida incluso de la Justicia en el año 1997, hubo una sentencia de un Tribunal Oral de la Capital Federal en el mismo sentido, esa sentencia fue apelada a la Cámara de Casación por el Ministerio Público, y la Sala 4º de la Cámara de Casación Federal en 1997 confirma este mismo criterio acerca de la calificación de "abuso deshonesto" en vigencia del anterior texto. Estoy hablando de que este es el criterio que hemos sostenido por lo menos en estas dos sentencias, nueve jueces, 3 camaristas nosotros, 3 camaristas en el 97, 3 camaristas de casación penal en el mismo año 97. Pero el escándalo Varela Cid lo hace conmigo, ¿Por qué...? porque era el mediáticamente más conocido, entonces se le ocurrió hacer ese escándalo con toda esa propaganda que hacía paga, con todos esos carteles en los que aparecía como el bonito con los ojos azules en la calle... un Collor de Melo del subdesarrollo... y bueno... ese folleto "el contrato con la sociedad que él iba a vengar y esas cosas" que hacía, unas cosas detestables realmente, de una decadencia de la política... una cosa penosa..."
En este fallo, Zaffaroni toma dos decisiones que benefician al imputado al momento de recibir su sentencia. Primero considera ese hecho aberrante sobre una nena de ocho años un abuso deshonesto y no una violación, lo que reduce obligatoriamente y de manera significativa la pena. No contento con ello, considera en el mismo fallo un atenuante que el abuso se produjera con la luz apagada lo que según él mismo se atreve a escribir "reduce aún más el contenido traumático de la desfavorable vivencia para la menor".
Sin palabras...
C.N.Crim. Sala VI (Def.) - Elbert, Donna, Zaffaroni - (Sent. "S", sec. 23). c. 17.415, TIRABOSCHI, J. Rta: 4/89.
ROBO AUTOMOTOR. CAUSA IRIGOYEN
Otro de los fallos polémicos del juez es la interpretación de que la sustracción de un auto estacionado en la vía pública no constituía el delito de robo automotor, sino que se trataba de una "apropiación indebida". La sentencia fue dictada en la causa "Irigoyen, Marcelo y Otro s/ Robo automotor".
Según el fallo, la policía había encontrado a dos acusados encima de un auto que tiempo antes "había sido sustraído a su dueño", con la cerradura forzada y con el motor que funcionaba, aparentemente, por haberse hecho un puente entre los cables de contacto.
El juzgado de Primera Instancia encontró a los acusados responsables del delito de hurto automotor, ya que aceptó la versión de los mismos, en el sentido que hallaron el vehículo con la puerta abierta y con la conexión de cables para encender el motor ya realizada y de ese modo descartar la figura de robo.
El letrado explicó que "cuando a alguien le roban el auto lo pierde" y "si alguien se apodera del auto una vez robado comete apoderamiento de cosa perdida y no robo"
Distinto fue lo dictaminado por la Sala VI de la Cámara del Crimen integrada por el Dr. Zaffaroni, que cambió la tipificación del delito por considerar que "al no hallarse desvirtuados los descargos de los procesados y existir la posibilidad de un apoderamiento con violencia anterior a aquel en que ellos incurrieron, el auto era o aparentaba ser cosa perdida por su dueño por lo que su apropiación configura el delito previsto por el art. 175. inc. 1º del Código Penal."
Consultado Zaffaroni en la misma entrevista a Radio Mitre, negó que a través de un fallo haya indicado que un automóvil robado sea considerado como un objeto "extraviado" y dijo que por tener una trayectoria de "35 años" como profesor de derecho penal no pudo haber realizado esa afirmación, la que definió como "una barbaridad". El letrado explicó que en ese fallo indicó que "cuando a alguien le roban el auto lo pierde" y que "si alguien se apodera del auto una vez robado comete apoderamiento de cosa perdida y no robo, porque el robo lo cometió el primero; es una diferencia abismal".
En el caso "Irigoyen", Fallos 311:2314 la Corte Suprema revocó la sentencia de la Sala VI. El máximo Tribunal anuló el fallo diciendo en parte de sus considerandos: "La absurda valoración de la prueba, importa una grosera contradicción con la lógica más elemental y el sentido común. Sostener, como se hizo en el pronunciamiento recurrido, que aún en el caso de admitirse el relato de los acusados, el automotor del que se apoderaron «era o aparentaba ser cosa perdida para su dueño».... En consecuencia, tan inadecuada inteligencia del derecho común, capaz, por otro lado, de dejar en letra muerta las disposiciones penales que prevén el robo o el hurto de automotores, constituye una causal de arbitrariedad que, reconocida por esta Corte, determina también la invalidación de la sentencia".
Contundente.
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UN ROBO CON UN CUCHILLO ES ROBO SIMPLE - CAUSA CUÑA MADEIRA
La discusión o lo reprochable en este fallo, es si un cuchillo puede o no ser considerado un arma.
Extracto del fallo: ROBO. ARMAS (art. 166 inc. 2º C.P.). "Cuchillo". Encuadra en el concepto de "arma", la utilización de un cuchillo, dado que aumenta el poder ofensivo del autor e implica un mayor riesgo para la integridad física de la víctima, situación que torna aplicable el inc.2º del art. 166 C.P.
C.N.Crim. Sala VI (Def.) - Argibay, Zaffaroni (según su voto), Elbert - (Sent. "K", sec. 39) c. 17.313, CUÑA MADEIRA Rta: 9/5/89.
El Dr. Zaffaroni dijo en su voto: "Entiendo que la calificación de "arma" tal como lo expresara en otras oportunidades, se limita a las armas de fuego como calificantes del robo. No obstante me limitaré a dejar a salvo esta opinión sin fundarla ni formalizarla en voto disidente dada la generalización de la opinión contraria. Dejando a salvo esta opinión personal, adhiero al voto de la Dra. Argibay."
La posición doctrinaria del jurista se puede resumir en su pensamiento de que sólo el empleo de armas de fuego calificaba el robo, eliminando de tal modo el empleo de armas blancas –y consecuentemente también de las impropias- como elementos calificadores, afirmando que, "...lo contrario supondría ampliar el tipo penal en forma irracional en proporción a la agravación de la pena.
C.N.Crim. Sala VI (Def.) - Argibay, Zaffaroni (según
su voto), Elbert - (Sent. "K", sec. 39)
c. 17.313, CUÑA MADEIRA Rta: 9/5/89.
i[Zaffaroni. El padre de la inseguridad. /iPor Carlos Arena., Prólogo del Senador Jorge D'Onofrio. En librerías la semana que viene. Disponible en versión digital en Bajalibros.com]
VIDEO: Zaffaroni se despide de la Corte