Una obligación tributaria sin soporte legal

La agencia tributaria de la Ciudad de Buenos Aires (AGIP) ha sorprendido a los consumidores de bienes digitales con el dictado de la Res. 593/2014, al disponer una retención del 3% sobre la contratación de servicios de suscripción online para acceder a películas y series que se transmiten por Internet, y también para comprar o alquilar música, videos, juegos o similares, todos de contenido digital.

La resolución no crea un nuevo impuesto -solo una norma de rango legal podría hacerlo- sino que obliga a las entidades emisoras de tarjetas de crédito, débito y compra a retener el impuesto sobre los ingresos brutos de los pagos que efectúen a las empresas que brindan los servicios mencionados. La preocupación de los usuarios deriva de la posible traslación de la retención a los precios de los servicios.

La retención tendrá el carácter de pago único y definitivo, satisfaciendo la obligación total a cargo de la empresa extranjera. No está de más aclarar que las empresas domiciliadas en el país que brinden servicios similares deben declarar y tributar el impuesto en la Ciudad y/o provincias donde actúen.

Esta norma es conflictiva por su intención de captar con el impuesto sobre los ingresos brutos a la venta de servicios digitales, los que generalmente toman la modalidad conocida como "Business to Consumer" (B2C) –del negocio al consumidor, en inglés-, realizada desde una localización remota sin intermediación ni presencia física en el país o, más precisamente en este caso, en la Ciudad. Esas transacciones toman usualmente el formato de licencia de uso de los activos digitales que el adquirente baja del sitio web.

La temática referida a la aplicación de impuestos al comercio electrónico excede la preocupación de una jurisdicción de carácter local como es la Ciudad, que con esta norma se ha adelantado a la Nación en la definición de uno de los temas tributarios de mayor debate y preocupación a nivel internacional.

Si hay una constante en el mundo actual es la preocupación de las autoridades fiscales por mantener sus fuentes de recaudación y, sin duda, el comercio digital, junto a otros modelos de negocios que el avance informático hizo posible, como la creación de valor a través de la obtención de datos y diversos modos de utilización del cloud computing, se encuentra en el centro de la mira, atento a su potencialidad para eludir el pago de impuestos.

Esta inquietud emerge claramente en el documento preparado por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos), a solicitud del Grupo de los 20 (foro de países desarrollados y emergentes) dentro del plan de acción del programa BEPS (referido a la Erosión de la Base Imponible y Relocalización de Ganancias). Ese documento, que remarca los desafíos fiscales de la era digital, expone muy claramente el fenómeno.

La tecnología digital permite a las empresas efectuar operaciones fuera de las fronteras donde se domicilian sus oficinas centrales o se desempeña el personal clave del negocio. Utilizándola, el vendedor no necesita efectuar ningún despliegue comercial en el lugar de consumo ni contar con agentes o intermediarios como, en cambio, es habitual en operaciones tradicionales.

Esta situación es por demás clara en el caso de suministro de bienes digitales, donde tanto la aceptación de la contratación como la prestación se plasman remotamente, a través de una web operada en un server situado en el exterior mediante sofisticadas aplicaciones, desarrolladas también en el exterior.

Una de las cuestiones que inquietan a los diseñadores de políticas fiscales es si corresponde modificar la pauta internacional hoy vigente. En virtud de ella, solo un Estado puede imponer tributos a sujetos domiciliados fuera del mismo, a condición de la existencia de un nexo territorial con el primero que resulte evidenciado en el desarrollo de su actividad.

En tal sentido, se está analizando un nuevo concepto: la presencia digital como posible nexo de atribución de potestad tributaria. Va de suyo que este cambio de paradigmas requerirá realizar las modificaciones legales pertinentes en cada país.

Llevemos estos conceptos al plano de los tributos locales, como es el impuesto sobre los ingresos brutos.

Para ello es indispensable que se verifique la condición de territorialidad: el Código Fiscal de la Ciudad dispone que el impuesto sobre los ingresos brutos se aplica por el ejercicio habitual y a título oneroso en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del comercio, industria, profesión, oficio y de cualquier otra actividad.

Vemos que los elementos definitorios del hecho imponible son el ejercicio de una actividad onerosa y habitual con sustento territorial y, si bien no existen regulaciones que indiquen cuándo una actividad ha sido efectivamente ejercida en determinado lugar, el domicilio de los usuarios es un nexo insuficiente a tales fines.

Diferente sería el caso en el que el vendedor digital realizara su prestación fuera de la Ciudad pero en una provincia dentro de las fronteras del país porque, en tal supuesto, el domicilio del usuario le daría sustento territorial a la Ciudad para distribuir el ingreso bruto obtenido entre los dos fiscos, conforme al Convenio Multilateral acordado por todas las provincias y la Ciudad. Pero el mismo no aplica cuando el servicio -o el producto vendido- proviene del exterior.

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que las facultades de imposición de las provincias y municipios deben ser ejercidas sobre aquellas actividades creadoras de riqueza que se producen dentro del ámbito físico de sus respectivos Estados, pues cuando ellas gravan operaciones realizadas fuera de sus territorios exceden el ámbito de sus potestades.

Es muy probable que el ruido que generó la Resolución de AGIP continúe. Porque además de crear una obligación tributaria sin soporte legal, lo cual generará muy probablemente acciones legales por parte de los afectados, ni siquiera restringe su aplicación a los pagos correspondientes a usuarios que fueren vecinos de la Ciudad, lo cual implica un adicional avance extraterritorial inadmisible.