Recuperar lo robado

Mientras el mundo desarrolla herramientas estructurales cada vez más precisas para prevenir los hechos de corrupción antes de que ocurran, en la Argentina seguimos pensando que la clave está en investigar y aplicar sanciones penales con mayor efectividad. No aprendimos la enseñanza que dejó la evitable "tragedia de Once". La corrupción mata y viola derechos, especialmente de los grupos más vulnerables de la sociedad. Por ello, los instrumentos que operan ex post (como lo hace por naturaleza el sistema penal) llegan irremediablemente tarde y lo seguirán haciendo aun cuando mejoremos su efectividad.

Las mejores prácticas señalan que lo único que funciona en la lucha contra la corrupción (el síntoma) son las reformas que apuntan a los déficits institucionales de diseño y de gestión subyacentes (la enfermedad). Desde esta perspectiva, los funcionarios deberían ocuparse en forma prioritaria y urgente de transformar el sistema de compras y contrataciones, cuya extrema precariedad (que describo aquí) explica la mayoría de los escándalos que conocemos. Los casos "Plan Qunita" y "Sueños Compartidos", las denuncias que afectan a Milagro Sala, la compra de trenes por la cual detuvieron a Ricardo Jaime y la propia "tragedia" de Once no pueden prevenirse con la llamada "ley del arrepentido" y, además, se repetirán en el futuro si no atacamos las causas institucionales de la corrupción.

Ello no quiere decir que no debamos también procurar mejoras sustanciales en el modo en que investigamos, juzgamos y eventualmente sancionamos los hechos delictivos. Desde el enfoque penal, la agenda política actual se concentra en tres herramientas: (a) la delación premiada ("ley del arrepentido"), muy exitosa en otros países, como lo demuestra la "Operación Lava Jato" en Brasil; (b) la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, que he defendido aquí; y (c) el recupero de activos, sobre el cual impulsaron proyectos de ley de "extinción de dominio" la UCR, el Frente Renovador y, en cabeza de la diputada Elisa Carrió, el propio partido de gobierno. Veamos de qué se trata y cómo funciona esta herramienta (ya existente) en la Argentina.

La idea de "recuperar lo robado" no es nueva. La criminalidad económica compleja (narcotráfico, trata de personas, corrupción, etc.) genera enormes ganancias que se reinvierten en los mismos mercados ilícitos o se "lavan", incorporándose bajo una apariencia lícita a la economía formal: negocios inmobiliarios, juego, fútbol, etc. La globalización de los mercados y el avance de las tecnologías permiten que estas maniobras se realicen con mayor sofisticación y rapidez, sin límites fronterizos. Con un simple "click" pueden crearse complejos vehículos societarios o realizar transferencias electrónicas para "exportar" el provecho del narcotráfico o la corrupción a cuentas offshore. Para luchar contra este fenómeno, en los últimos 20 años muchos países comenzaron a diseñar novedosas herramientas. El recupero de activos es una de las principales estrategias que adoptaron.

Las políticas de recupero tienen como objetivo impedir el disfrute de los beneficios económicos del delito, transfiriéndole las ganancias ilícitas al Estado para que las aplique a finalidades públicas (educación, salud, etc.). Ello se realiza a través de medidas dirigidas a identificar, localizar, cautelar y decomisar el producto del delito: el dinero en cuentas bancarias, los inmuebles, los autos de lujo, etc. En los casos más complejos, que involucran bienes en el extranjero, estas etapas pueden ser atravesadas por mecanismos formales e informales de cooperación internacional tendientes a obtener prueba, medidas cautelares, decomisos y repatriaciones para transferirle al Estado los bienes que se encuentran en otra jurisdicción. Esto es lo que hicieron con relativo éxito países como Perú, que repatrió cerca de US$ 100 millones de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos desde Suiza y Estados Unidos, o Nigeria, que recuperó US$ 700 millones de Sani Abacha desde Suiza.

El recupero de activos tiene varias ventajas. Primero, atacar el producto de delitos económicos complejos es una política criminal mucho más efectiva que la tradicional persecución de personas, pues por razones estructurales estas causas no suelen avanzar (clandestinidad, poder, corrupción judicial, etc.). Segundo, impedir la reinversión ilícita del producto del delito tiene cierto efecto preventivo: puede evitarse, por ejemplo, que el dinero del narcotráfico se utilice para comprar armas o para producir más drogas. Tercero, si las ganancias ilícitas recuperadas se utilizan para fines públicos, las políticas de recupero pueden ayudar a reparar los daños y violaciones de derechos a los que hice referencia al comienzo. Cuarto, al recuperar activos ilícitos, especialmente "lo robado" por la corrupción, el Estado también puede comenzar a recuperar la confianza que muchos sectores de la sociedad perdieron durante décadas de impunidad.

Hasta 1999 la Argentina sólo decomisaba los instrumentos del delito (el inmueble en el que se produce y oculta la droga) y su objeto (la droga). En el marco de una tendencia global iniciada en los años '80, sólo la ley de estupefacientes (de 1989) preveía el decomiso de la ganancia o beneficio económico generado por el delito (el dinero obtenido por la venta de la droga, los inmuebles y vehículos adquiridos con ese dinero, etc.). Además, el decomiso se aplicaba exclusivamente si y cuando se dictaba una condena. Una década más tarde, la Ley de Ética Pública reformó el art. 23 del Código Penal, estableciendo el decomiso del producto de todos los delitos. La reforma de 1999 también permitió decomisar bienes de terceros que no son perseguidos penalmente en el proceso pero que se beneficiaron del producto del delito, incluyendo a las empresas: por ejemplo, los beneficios que obtiene una firma como consecuencia del soborno que paga su presidente para "ganar" una licitación pública.

La idea de decomisar las ganancias del delito más allá de la sanción penal siguió avanzando. En 2011 se volvió a reformar el art. 23 del Código Penal y se habilitó el decomiso sin condena para el financiamiento del terrorismo y los delitos contra el orden económico y financiero. El decomiso sin condena permite que el Estado recupere las ganancias del delito incluso sin una condena penal cuando se demuestra el origen ilícito de los bienes o el hecho del que provienen y las personas no pueden ser enjuiciadas por fallecimiento, fuga, prescripción, etc. A fines de 2014 la Cámara de Senadores aprobó un proyecto de ley que amplía el decomiso sin condena al narcotráfico, a su financiamiento y a la trata de personas, admite que se pruebe el origen ilícito de los bienes con indicios y se aplica incluso cuando no hay impedimentos para juzgar a la persona.

Por último, los proyectos de extinción de dominio que mencioné al comienzo establecen una acción judicial civil, independiente del proceso penal, por la cual un juez transfiere la titularidad del producto del delito a favor del Estado aunque las personas nunca sean juzgadas ni condenadas. Estos procesos de decomiso civil, muy comunes en otros países, ayudarían a resover uno de los principales problemas que tiene actualmente el recupero de activos en la Argentina. Los operadores judiciales mantienen la visión tradicional de que el decomiso es una pena, por lo que hay pocos decomisos sin condena y los que se dictan con la sentencia no suelen dirigirse al producto del delito.

No obstante, el recupero de activos presenta otros obstáculos que los proyectos de extinción de dominio no resolverán y que exigen, en cambio, una política nacional que coordine la participción de diversas agencias. Veamos:

-Son escasas las investigaciones patrimoniales adecuadas que permitan llegar a la etapa cautelar con bienes identificados y localizados. Las dificultades que impone la AFIP para levantar el secreto fiscal y los históricos obstáculos de coordinación con la UIF y el Ministerio Público Fiscal no ayudan.

-Las medidas cautelares (embargo, congelamiento de cuentas, intervención de empresas, etc.) se adoptan demasiado tarde, en general con el procesamiento. Ello le permite a los imputados desprenderse de los bienes o lavarlos en el circuito legal.

-La administración de bienes durante el proceso y la disposición definitiva de lo decomisado operan bajo criterios discrecionales que impiden reparar el daño causado a las víctimas y a la sociedad. El uso de autos de lujo que se le secuestran a los acusados de narcotráfico por parte de algunos jueces federales y el rechazo de la Corte Suprema al pedido de la sociedad civil para que el producido del remate del hotel de María Julia Alsogaray fuera destinado al hospital Garrahan son ilustrativos.

-La práctica en materia de cooperación internacional con fines de decomiso es limitada e inefectiva: un estudio de 2009 muestra que el 60% de las solicitudes de asistencia mutua legal formuladas por jueces penales en causas de corrupción (los famosos exhortos) no tuvieron respuesta o fueron rechazadas.

-Con independencia de los procesos penales y sin que sea necesario reformar ninguna ley ni crear ningún organismo nuevo, el Estado podría hoy mismo ordenarle a la Procuración del Tesoro de la Nación que inicie procesos de recupero de activos en el extranjero para obtener decomisos sin condena o incluso acciones civiles autónomas.

El recupero de activos es fundamental en la lucha contra la criminalidad económica compleja en general y contra la corrupción en particular, pero presenta múltiples obstáculos que exceden a las propuestas de extinción de dominio. Además, como lo demuestran las causas contra el ex Secretario de Transporte, Ricardo Jaime (detenido por la compra de trenes a España y Portugal y condenado por la "tragedia" de Once y por haber recibido dádivas de las empresas concesionarias de los ferrocarriles), la corrupción en la Argentina es estructural. Para vencerla se requieren urgentes reformas institucionales, en especial del sistema de compras públicas. Recuperemos lo robado, pero exijamos medidas de prevención para que no vuelvan a robarnos. Ni a matarnos.