Para frenar la corrupción, la clave es el sistema de contrataciones públicas

Si hubiera que pedir un solo deseo de política anticorrupción por parte del nuevo gobierno, no sería que sus funcionarios pongan sus bienes en un fideicomiso ciego ni que se apruebe la ley del "arrepentido". Ni siquiera la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, que he defendido aquí. Lo único que quisiera de un gobierno que en su primer discurso presidencial se declara "implacable" con la corrupción es que en un muy breve plazo reforme el sistema de compras públicas. "Vamos a poner en marcha el mayor plan de infraestructura y lo vamos a hacer sin corrupción; las obras van a valer lo que valen y se van a terminar en tiempo y forma", sostuvo el presidente Macri el 14 de diciembre. El mensaje es valioso y alentador pero, según veremos, la corrupción en las compras públicas no depende de la buena fe de los funcionarios sino de los déficits estructurales del precario régimen vigente.

La OCDE estima que el valor anual global de las compras gubernamentales es de US$ 2 trillones y el Banco Mundial indica que en los países de América Latina y el Caribe las contrataciones públicas representan un promedio de entre 10 y 15% del PIB. El sistema de adquisiciones parece una mera función administrativa, pero es un sector crucial para la economía y el desarrollo de los países y de las personas, especialmente de los grupos más desaventajados. Ello es así por dos motivos. Primero, porque se trata del proceso por el cual el Estado ejecuta su presupuesto para proveerle bienes, servicios y obras a la comunidad: escuelas, puertos, insumos hospitalarios, rutas, gasoductos, alimento para comedores escolares, etc. Segundo, porque al ser un gran comprador, lo que el Estado haga o deje de hacer en la materia puede tener un alto impacto en acciones concretas vinculadas al desarrollo: promoción de la industria local, incremento de la participación de PYMES, incentivo de determinadas prácticas o condiciones medioambientales y laborales, etc. La magnitud de la corrupción en este sector es muy significativa: Transparencia Internacional estima que los costos de la corrupción en las compras públicas alcanzan entre 20 y 25% del valor del contrato, llegando en ocasiones al 40-50%. Las principales razones de esta especial vulnerabilidad son su perfil de gastos (bajo volumen de transacciones de muy alto valor) y la mayor discrecionalidad que genera, en comparación con otras áreas del gasto público como el pago de salarios o de deuda.

La corrupción limita la cantidad de potenciales oferentes a quienes tienen conexiones o mayor información

La dimensión de las compras públicas en la economía de los países y la magnitud de la corrupción involucrada implican que las consecuencias de la corrupción en el sector en términos de desarrollo son inestimables. Desde un punto de vista económico, la especialista Susan Rose-Ackerman señala que los costos exceden el dinero que se pierde del presupuesto, pues la corrupción limita la cantidad de potenciales oferentes a quienes tienen conexiones o mayor información, incrementa los costos de transacción y reduce la competencia. Además, el interés de los funcionarios corruptos en maximizar sus propias ganancias los lleva a realizar inversiones ineficientes, definiendo las necesidades de compra con poca o ninguna racionalidad económica. Los "elefantes blancos" o las rutas que no conducen a ningún lado -que los argentinos conocemos bien- son típicos ejemplos de inversiones que no se justifican más allá de sus posibilidades de generar retornos. El impacto de la corrupción en compras públicas es especialmente importante cuando el Estado es un gran comprador, lo que generalmente ocurre en países en desarrollo como la Argentina. Todos los países presentan problemas de corrupción en sus contrataciones, pero aunque todos tuvieran el mismo nivel de sobreprecios en los contratos de obra pública, si en uno de ellos el Estado realiza el 80% de la infraestructura y en el otro sólo el 10%, la extensión y consecuencias del problema serán muy distintas.

Desde el retorno de la democracia, la mayoría de los casos de corrupción (presunta o probada) estuvieron ligados al sistema de compras públicas

La vulnerabilidad de un país como la Argentina a la corrupción en sus adquisiciones es fácil de advertir. La mayoría de los tristemente célebres casos de corrupción (presunta o probada) desde el retorno de la democracia estuvieron vinculados al sistema de compras públicas y sus consecuencias económicas, sociales y políticas fueron inestimables: venta de armas a Croacia y Ecuador, leche adulterada, guardapolvos de Bauzá, trilogía IBM (Banco Nación-DGI-Anses), dupla Siemens (documentos de identidad-Casa de la Moneda), privatización de Aerolíneas Argentinas, Thales Spectrum, vaciamiento del PAMI, contratos de María Julia Alsogaray, Southern Winds-LAFSA, Skanska, Enarsa-Venezuela, sobreprecios en obras públicas, publicidad oficial de Enrique Albistur, tren bala, compra de tierras fiscales en el sur, manejo irregular de fondos de la Secretaría de Trasporte-tragedia de Once, Sueños Compartidos, contratación de habitaciones del hotel Alto Calafate (Hotesur) por parte de Aerolíneas Argentinas y del Ministerio de Industria, Ciccone, etcétera.

¿Cómo podría prevenirse este tipo de hechos? ¿Cómo se hace para poner en marcha el plan de infraestructura más ambicioso de la historia sin corrupción? ¿Cómo se logra que las obras "valgan lo que valen" y se realicen en tiempo y forma? Los casos mencionados no fueron –exclusivamente- un producto de la inmoralidad de los funcionarios involucrados. La endémica corrupción de este sector en la Argentina es un derivado casi inevitable y prácticamente imposible de controlar de: (a) el marco general de vulnerabilidad que, como vimos, afecta a las adquisiciones de los países con fuerte impacto del mercado público en el PIB; y (b) el inexplicablemente precario sistema de compras públicas que nos rige.

¿Cómo se previenen estos casos?

Los siguientes son algunos de los déficits más serios del sistema de adquisiciones a nivel nacional (las provincias y los municipios presentan problemas similares).

Laberinto normativo. 1. No tenemos una ley de compras dictada por el Poder Legislativo. Nos rige un decreto delegado que emitió Fernando De la Rúa en 2001 en el marco de los denominados "superpoderes". En toda América Latina y el Caribe (ALC), sólo Argentina, Perú y Venezuela regulan sus adquisiciones con normas dictadas por el Poder Ejecutivo. 2. Hasta 2012 el decreto delegado fue reglamentado por una norma anterior a su vigencia, que había sido dictada para regular el capítulo de adquisiciones de la vieja Ley de Contabilidad, un decreto-ley de 1956 derogado casi por completo al aprobarse la Ley de Administración Financiera en 1992, que dejó vigente dicho capítulo con la expectativa de que se aprobara una nueva ley y reglamento de compras, lo que nunca ocurrió (y sigue sin ocurrir desde hace 24 años).

Reducido ámbito de aplicación. 1. El régimen general sólo se aplica a bienes y servicios. La obra pública, crucial para la corrupción, es regulada por una ley distinta (¡de 1947!). En ALC, sólo Argentina, Chile, Méjico y Surinam excluyen la obra pública. 2. El sistema no se aplica a empresas y sociedades del Estado (Aerolíneas Argentinas, YPF, etc.), a determinadas organizaciones estatales no empresariales (universidades, bancos oficiales, INTA, INTI, etc.) ni a los fondos fiduciarios (involucrados en muchos casos, por ejemplo Skanska). 3. Se excluyen contratos que pocos países de la región excluyen: empleo público (34% en ALC), compras por caja chica (22% en ALC); operaciones de crédito público (25% en ALC) y otros que la mayoría excluye a pesar de que las recomendaciones internacionales lo desaconsejan, como los contratos con Estados extranjeros (claves, por ejemplo, en la importación de gas de Venezuela).

El nuevo decreto reglamentario de 2012 incluye una cláusula de absurda discrecionalidad que permite al Ejecutivo establecer condiciones distintas a las que fija la norma

Baja competitividad. 1. El nuevo decreto reglamentario de 2012 incluye una cláusula residual de absurda discrecionalidad que permite que el Poder Ejecutivo establezca condiciones distintas a las fijadas en la norma para determinados procedimientos de selección. 2. La licitación privada se habilita por el monto del contrato, en lugar de limitarse a situaciones excepcionales vinculadas a la complejidad de la contratación o a la desproporción entre el tiempo y los gastos que supondría una licitación pública en relación con el valor del contrato. 3. La normativa habilita el uso de la contratación directa en situaciones no justificadas y en la práctica se observa un abuso de las excepciones previstas, especialmente de las razones de urgencia. 4. La modernidad ha inventado procesos que permiten conciliar eficiencia, transparencia y competitividad (convenios marco, subastas inversas tradicionales, pregâo electrónico, etc.), pero nosotros seguimos diciendo que hacemos contrataciones directas porque la licitación pública es lenta y engorrosa.

Limitada publicidad. 1. Las normas que obligan a publicar la información completa de todas las etapas del proceso de compras en el sitio web de la Oficina Nacional de Contrataciones no se cumplen siquiera mínimamente. El sistema electrónico informativo de compras sigue siendo tan precario como cuando se creó en el año 2002 y apenas publica algunos planes anuales de contratación y unos pocos pliegos, todo en formatos cerrados que no permiten su reutilización por parte del propio Estado, de los potenciales proveedores y de la sociedad civil. 2. No tenemos una ley general de acceso a la información pública y, además, las normas del sector limitan el acceso a los expediente de compra a quienes demuestren un interés fehaciente.

No están inhabilitados para contratar los ex funcionarios y empleados públicos; familiares y amigos cercanos de los funcionarios; ni las sociedades de familiares y amigos

Conflictos de interés subregulados. Ni la Ley de Ética Pública ni la normativa de compras regulan adecuadamente las inhabilidades para contratar y los conflictos de interés. 1. No están inhabilitados para contratar, por ejemplo, los ex funcionarios y empleados públicos; los familiares y amigos cercanos de los funcionarios y empleados; ni las sociedades de los familiares y amigos. 2. No se regulan procedimientos adecuados para hacer cumplir las limitadas categorías de conflictos de interés existentes: divulgación, excusación, recusación, responsabilidad por incumplimiento, etc.

Descontrol. 1. El sistema no prevé mecanismos de impugnación independientes y arancela las impugnaciones, lo que implica que muchos oferentes no logran recurrir decisiones debido a que no cuentan con el dinero para pagar la garantía. Esto es trágico, pues el control que se produce entre los propios participantes suele ser el más eficaz para prevenir hechos de corrupción. 2. La participación ciudadana se reduce a la elaboración participada de pliegos (facultativa) y en la práctica es inexistente. No se regulan herramientas tales como: integración de determinados organismos, facultades de denuncia, observación de los actos públicos del proceso, control de irregularidades, participación elaborada de pliegos obligatoria, legitimación activa para impugnar determinados actos, participación del proceso de selección de determinados funcionarios, etc. 3. No se establecen instrumentos específicos de control de compras (intervención parlamentaria, fiscalías especializadas, ombudsman de adquisiciones, etc.). 4. La normativa dispone una cláusula anticorrupción poco específica y que no admite prueba indiciaria. 5. No contamos con modelos de pliego obligatorios (la estandarización es crucial para reducir la discrecionalidad y acotar las oportunidades de corrupción).

Precario órgano rector. La Oficina Nacional de Contrataciones no es independiente, no tiene facultades de control y sanción, no tiene competencia respecto de las contrataciones excluidas del régimen general (obras, compras con financiamiento internacional, fideicomisos, etc.) y carece de suficientes recursos económicos, personal y apoyo político para diseñar e implementar un sistema de adquisiciones mínimamente decente.

Sin un cambio copernicano, será imposible no sólo atacar la corrupción en las contrataciones públicas, sino también transformar nuestro modelo procedimentalista de adquisiciones en un modelo de gestión del desempeño que permita mejorar sus resultados en materia de desarrollo humano y eficiencia económica, los otros dos objetivos fundamentales en los que también somos dramáticamente deficitarios. No obstante, la dificultad de lograr consensos para implementar una reforma profunda no puede ser la excusa para no implementar ninguna. El gobierno nacional debe disponer de modo inmediato sistemas ad hoc que garanticen mayor competencia, transparencia y participación ciudadana en los procesos de compras de las áreas declaradas en emergencia nacional (por ejemplo, en seguridad), de las principales obras que contratará el Ministerio de Transporte -Guillermo Dietrich prometió expresamente transparencia en la 63 Convención Anual de la Cámara Argentina de la Construcción-, del ambicioso plan de infraestructura de 120 mil millones de dólares a cargo del Ministerio del Interior (Rogelio Frigerio hizo alusiones similares) y del "Plan Belgrano". Es hora de llenar de contenido las promesas de campaña.