Tener menos de 21 años será atenuante para todos los delitos si se aprueba el nuevo Código Penal

Hace un año y medio que, sin demasiada publicidad, una comisión constituida por decreto del Ejecutivo, coordinada por el juez de la Suprema Corte Raúl Zaffaroni e integrada por el ex ministro de Justicia y Seguridad bonaerense, León Arslanian, los diputados Federico Pinedo (PRO), Ricardo Gil Lavedra (UCR) y la ex diputada María Elena Barbagelata (Frente Amplio Progresista), elabora un nuevo Código Penal que, de ser aprobado por el Congreso, reemplazaría al actual, que data de 1921.

Si bien el anteproyecto no fue oficialmente dado a conocer, está terminado y será entregado a la Presidente en febrero. Miembros de la comisión argumentaron que publicarlo hubiese sido "una falta de respeto" a Cristina Kirchner; sin embargo varias de las novedades previstas fueron filtradas a la prensa durante las últimas semanas, y comentadas por sus redactores.

Infobae tuvo acceso al documento completo, Libro Primero (Parte General) y Libro Segundo (de los Delitos), no así a la fundamentación ni a las disidencias (que sólo conciernen a un mínimo de temas, como aborto y reincidencia).

En el nuevo Código, todas las condenas serán de "cumplimiento efectivo" pero se introducen, para todos los delitos, las llamadas "penas alternativas" a la prisión; a saber: detención domiciliaria, detención de fin de semana, obligación de residencia, prohibición de residencia y tránsito, prestación de trabajos a la comunidad, cumplimiento de las instrucciones judiciales y multa reparatoria.

En el artículo 31, se establece que "el juez podrá reemplazar parcial o totalmente [por penas alternativas] cualquier pena de prisión que no exceda de tres años". Si la pena de prisión va de 3 a 10 años como máximo, "se podrá aplicar una pena alternativa después del cumplimiento de la mitad" de esa condena. Y si la pena de cárcel es mayor a 10 años, el reemplazo será aplicable "después de cumplidos los dos tercios".

Además, se elimina la perpetua y se fija la condena máxima en 30 años. Se mantiene la suspensión del juicio a prueba o probation –introducida en los últimos años-. Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia, se despenaliza la tenencia de droga para consumo personal, pero se agrega el cultivo (para el mismo fin). No se despenaliza el aborto salvo en caso de riesgo de vida para la madre y si el embarazo proviene de una violación.

Se establecen criterios de insignificancia para determinados delitos, se agregan algunos atenuantes y agravantes y se elimina el Registro de Reincidencia.

Entre las mayores curiosidades del anteproyecto está la de que podrá haber exención y reducción de la pena, "cuando el agente fuere parte de un pueblo originario, el delito se hubiere cometido entre sus miembros y hubiere sufrido una sanción conforme a sus costumbres" o "cuando la conducta fuere conforme a la respectiva cultura originaria", con la salvedad –se aclara- de "de delitos contra la vida, la integridad física o la integridad y libertad sexual, cuya impunidad importare una grave lesión a la dignidad humana".

¿Es necesario sancionar un nuevo Código Penal?

"Que nuestro código penal está desarticulado y ha perdido la coherencia que supo tener el proyecto originario de 1921 no caben dudas – dijo el doctor José Luis Puricelli, especialista en derecho penal y docente universitario, a quien Infobae consultó sobre esta iniciativa-. Ha sido objeto de reformas de todo tipo, la mayoría espasmódicas, al calor de reclamos de coyuntura y sin cuidar la armonía de su texto. De modo que celebro la elaboración de un anteproyecto que obviamente deberá ser debatido en profundidad".

Aunque por lo general hay acuerdo acerca de la necesidad de cierta modernización del Código –incorporación de nuevas figuras penales- y de que algunas reformas lo han desbalanceado, no existe la misma unanimidad en torno a la necesidad de un nuevo Código.

Tampoco está claro que las reformas acumuladas en estos años hayan tendido todas a endurecer las penas, como lo dan a entender los redactores, cuando señalan –no sin razón- que no es el aumento generalizado de penas el remedio a la inseguridad y a la criminalidad crecientes.

"Veamos: en los últimos 20 años, en ayuda de la delincuencia, se sancionó la ley del dos por uno, se amplió la posibilidad del dictado de condenas de ejecución condicional (elevando de dos a tres años de prisión el máximo para su aplicación), se incorporó la suspensión del juicio a prueba [probation, ver más adelante], se ampliaron las liberaciones salidas anticipadas, etcétera. ¿Resultado? Un aumento en la cantidad de conductas delictivas que ya no se puede ocultar", dice el ex juez Oscar Salvi, quien considera que esta reforma responde "en esencia, a las convicciones personalísimas de Zaffaroni".

Salvi aclara –"nobleza obliga"- que, por su "formación jurídica clásica", siempre ha estado "en las antípodas" del pensamiento penal de Zaffaroni. Por eso discrepa "con casi todo lo que él propone". "Pero lo que en el pasado podía considerarse colisión filosófica hoy, ante la realidad que vivimos en nuestro país, y con el resultando frustrante que para la seguridad de todos ha tenido esta suerte de abolicionismo gradual, me parece que insistir en esa línea es, sencillamente, legislar para un país inexistente", agrega.

Se plantea que el Nuevo Código busca establecer una "proporcionalidad de las penas a los delitos", ¿pero acaso el código anterior no tendía a lo mismo?

Para el abogado penalista Eduardo Gerome, "por las sucesivas reformas, se dieron algunos casos de desproporcionalidad como haber aumentado la pena por robo a mano armada y no la de violación, pero esta desproporción no era generalizada; se podía solucionar con una reforma puntual". "El código vigente –explica Gerome- lleva más de noventa años, ha ido siendo interpretado por numerosa jurisprudencia y sus reformas han ido dando cabida a las nuevas inquietudes de la sociedad. Por ello constituye un bloque que ahora quiere ser cambiado en un todo, provocando una escisión en el devenir jurídico".

Por otra parte, pese al planteo de proporcionalidad, el anteproyecto prevé para el homicidio agravado (art. 77) una pena mínima de 10 años (y máxima de 30). "Es una desproporción tremenda, porque entonces alguien que reciba la pena mínima, podrá estar en la calle a los 5 ó 7 años, a pesar de haber cometido un delito que hoy está penado con prisión perpetua", dice Gerome.

"No estoy de acuerdo con la eliminación de las penas perpetuas (prisión y reclusión perpetua) si bien es cierto que actualmente, en la práctica, también se puede obtener la libertad condicional transcurridos 15 y 20 años de prisión, respectivamente", dijo Salvia.

Insignificancia

"Es lógico –dice el doctor Puricelli- plasmar legislativamente el principio de bagatela, como lo hace el anteproyecto. Se trata de delitos cuyo daño o peligro para el bien jurídico protegido es insignificante. Es más, muchos ni siquiera son denunciados. Una asignación inteligente de los recursos del Estado debe estar orientada a temas como el narcotráfico, la trata de personas, el crimen organizado, la corrupción, el lavado de dinero, los delitos ambientales e informáticos, la delincuencia económica, los secuestros, entre otros tantos que aún esperan".

"Este principio –dice por su parte Gerome- contraviene el postulado de tolerancia cero, que logró eliminar la inseguridad de ciudades como New York, dado que quien hoy comete un hecho menor, si no recibe alguna sanción, es posible que mañana cometa uno de más gravedad. ¿Cómo se determina la 'escasa significación'? ¿Quién baraja la insignificancia? ¿Si robó dos latas de atún es grave, si robó una sola, no?".

En cambio, propone crear un tribunal de menor cuantía que se ocupe de estos delitos menores para que, en vez de eximir por insignificancia, se imponga alguna pequeña sanción para que no queden impunes o se los aliente.

Atenuantes

Más grave es, en opinión del doctor Gerome, que se considere un atenuante en cualquier delito ser menor de 21 años (art.18, 2.a), "cuando es de todos conocida la crueldad y salvajismo con que actúan con frecuencia los delincuentes de menor edad". Y, en el mismo capítulo, le parece "absolutamente permisivo el atenuar un delito, dejando al libre arbitrio de los jueces la consideración de 'las circunstancias personales, económicas, sociales y culturales que limiten el ámbito de autodeterminación, en especial la miseria o la dificultad para ganarse el sustento', tal como lo establece el punto 2.c". Cree que no puede ser considerado atenuante por regla general ya que "la mayoría de los que cometen actos delictivos lo hacen influidos por alguna de esas circunstancias, pero muchísima gente que padece esas situaciones no elige el camino del delito". "Esta atenuación –afirma- parecería una invitación a que lo pueden hacer, a sabiendas de que van a ser deferentemente tratados".

En este aspecto, señala por su parte Salvi, el código actual prevé esas mismas circunstancias pero sólo para que las use el juez como pauta al graduar la pena a imponer, no como atenuante general. Esta es otra de las "novedades" que no lo son tanto, dice el ex juez. "La situación económica del acusado, y, al mismo tiempo, la insignificancia en el perjuicio para la víctima, ya están legislados -desde 1921- en los, artículos 40 y 41 del código actual". En efecto, allí se dice que las penas se fijarán de acuerdo a "circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso" y de acuerdo a –entre otros- "la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento".

"Más grave es el daño al delincuente...."

Una originalidad del anteproyecto es considerar como causal de "exención y reducción de la pena" (artículo 19), además de la "insignificancia", en los casos de hechos dolosos "cuando mediare una significativa desproporción entre la lesión sufrida por el agente y la causada por éste al bien jurídico". Por agente entiéndase el que comete el delito...

Para que se entienda esto, Gerome pone un caso: si después de robar algo poco valioso, un monedero supongamos, el ladrón se cae y se rompe una pierna, eso puede hacer que se disminuya la pena. "No me parece procedente que, por el hecho de que un ladrón haya sido herido durante la comisión del robo, sea merecedor de una pena atenuada. Más grave es el daño que se le causó al delincuente que a la víctima, sería el razonamiento".

¿Clases diferenciadas de ciudadanos?

El artículo referido a la exención o reducción de penas en ciertos casos a aborígenes, parece implicar la creación de clases diferenciadas de ciudadanos, algo contrario al espíritu republicano y democrático. "Me parece muy grave que se permita a quienes forman parte de comunidades originarias ser juzgados de acuerdo a sus costumbres –opina Gerome. Esto resulta discriminatorio dado que la punición penal del Estado no puede delegarse –en este caso a caciques- y la ley debe aplicarse a todos los habitantes, sin excepción".

Probation

En lo que hace a la suspensión del juicio a prueba o probation, para penas menores a 3 años (un imputado evita ir a juicio a cambio de someterse a un plan de reparación del daño que causó con su delito, mediante compensación material o algún trabajo voluntario), el doctor Puricelli explica que "este instituto ya existe". Pero en su opinión la víctima queda "en un plano de inferioridad, porque ésta es oída por el magistrado simplemente para decidir respecto de la suspensión del juicio a prueba del inculpado y cuando se dice que 'el imputado deberá ofrecer la reparación de los daños en la mayor medida de sus posibilidades', ¿qué es razonable?, ¿cuál es esa mayor medida de sus posibilidades?"

La probation, de acuerdo al nuevo código, se hace extensiva a personas con antecedentes. "Se permite otorgar la suspensión del juicio a prueba a quien tenga una o más condenas anteriores si pasaron 5 años, olvidando que esa suspensión fue creada para personas que delinquían por primera vez", señala Gerome. Y agrega: "No estoy en contra de la probation, sí de la manera en que está implementada. Está absolutamente desnaturalizada hoy. Cada uno consigue la ventajita de donar unos 500 pesos, o ir a pasar un rato en una parroquia, 3 ó 4 veces y punto".

Penas alternativas

Si en la probation no hay control, ¿cómo va a haberlo en las penas alternativas?, cabe preguntar.

"La aplicación de penas alternativas hoy en día está prevista en muchas legislaciones pero la posibilidad de que éstas consigan el fin para el que se las crea radica en el efectivo control de su cumplimiento. Hoy no ocurre porque no hay tribunales ni organismos eficientes de supervisión –dice Gerome. Entonces, si actualmente la probation y las condiciones que se ponen cuando se dicta una condena son de un cumplimiento inexistente o muy deficiente, por qué voy a pensar que eso va a cambiar si el Estado sigue siendo el mismo".

Reincidencia

"La reincidencia –dice Puricelli- es un dato objetivo que exterioriza una conducta antisocial y que debe mantenerse. De hecho, muchos delitos son cometidos por personas que han sido ya condenadas, es decir, con autoridad de cosa juzgada. En cambio, considero que el concepto de peligrosidad es vago e impreciso, eminentemente subjetivo y por tanto riesgoso como institución. En estas cuestiones de enorme trascendencia deben plasmarse pautas objetivas de valoración para no permitir la arbitrariedad".

Salvi también expresa su desacuerdo con la eliminación del Registro de Reincidentes: "Me pregunto ahora, ya no desde la óptica del derecho penal, sino de la vida en general, cómo voy a saber, por ejemplo, si quiero contratar a una persona para un trabajo, sus antecedentes o, si se tratara de un banco que debe controlar a eventuales clientes a quienes dará chequeras, tarjetas de crédito, etcétera, ¿si se trata de un condenado por delitos económicos?  Si se lee el art 53 del anteproyecto se comprueba que ello será imposible".

"De todas formas, agrega, si algo merece destacarse en Zaffaroni es su coherencia intelectual, ya que, hace más de cuarenta años que insiste en la inconstitucionalidad de la reincidencia. Pero no existe bis in ídem porque, quien recae en el delito, después de sufrir una condena firme, es lógicamente merecedor de una sanción superior, porque la prevención especial en su caso no ha sido suficiente para desalentarlo en el quehacer delictivo. Y va de suyo que asimilarlo al primario es simplemente injusto".

Cultivo de drogas, régimen penal juvenil y agravantes

El nuevo Código aclara que sus disposiciones se aplicarán sólo a los mayores de 18 años y que el régimen penal de menores "se establecerá en una ley especial". Sin embargo, algo que aparece como poco coherente con la decisión de establecer el voto a los 16 años, se considera, como se dijo, una circunstancia atenuante la de ser menor de 21.

En cambio, las circunstancias agravantes que prevé el anteproyecto, tales como el actuar en banda, la indefensión de la víctima, el valerse de la condición de autoridad pública o de relación de superioridad, la crueldad, los daños innecesarios, el valerse de un menor de 14 años, son una medida positiva.

Finalmente, la despenalización de la droga para consumo sigue la jurisprudencia ya establecida, dice Puricelli. No así, la despenalización del cultivo que, aunque planteada para uso personal, implica en su opinión "extender el horizonte del usador hacia una actividad distinta". "Muchos consumidores de diferentes drogas no pasarán de allí. Pero al brindar esa posibilidad de siembra y producción, con un ropaje doméstico, se pone en riesgo el bien jurídico que se pretende proteger que es la salud pública", afirma.

En concreto, el anteproyecto va más allá de la jurisprudencia actual porque no sólo despenaliza la tenencia para consumo sino también el cultivo para uso personal.

En síntesis, un Código mucho más permisivo, en momentos en que el consenso es que, antes que las penas, lo que conspira contra la disuasión es la posibilidad de flexibilizar al máximo el cumplimiento de sus sanciones cuando no eludirlas del todo. En palabras de Puricelli, "desde una política criminal coherente y disuasiva, no es tan importante el monto de la pena, como sí la idea de cierta inexorabilidad del correctivo".